第一章 继受法学的历史脉络[1]
一、日本法的混合法系性格
（一）现代化进程中的学说继受
今日，若粗略将中国大陆民法学界留德留日学者的所长大分，可以看到，留德学者的胜场，一在法律体系，二在法学方法。此二者相辅相成，正如经济学的数学化使经济学的科学性得以迅速提升一样，法律体系与法学方法的互动促成了概念体系的建立，让留德学者产生共通的对话语言，进而使中国大陆的德国法继受事业得以飞速发展。[2]以英美法为主要蓝本的《民法典》合同编在解释上呈现出高度德国法化的倾向，就是德国法学说继受的明证。
就法系继受（法典继受—学说继受）的脉络而言，德国法学说和解释论在中国大陆的勃兴，可谓由来有绪。19世纪末20世纪初，在传统社会到现代国家的那场大转型之中，大陆法系的行政、立法、司法因其整套的官僚体制相对独立于社会，继受的社会变革成本较低，成为几乎所有转型国家的首选。以日本为首，东亚各国在司法体制、法律架构上一边倒地倾向大陆法，殊非无故。
不过大陆法并不等于德国法，东亚世界之所以有如此深厚的德国法情节，有着相当程度的历史偶然性——日本在现行民法的编纂过程中弃法从德，采用了德国法的五编制；日本顾问为清政府起草民律草案，对后来《中华民国民法典》的编纂产生了决定性的影响；同时《日本民法典》长期适用于作为殖民地的朝鲜，也使得战后的《韩国民法典》经由日本民法继受了德国法。
在20世纪上半期，日本曾经历了高度继受德国法学说的阶段。早在我妻荣的老师鸠山秀夫的时代，日本民法学者便可熟练运用德国的注释书，并最终实现了从概念体系到法学方法的全面继受。对德国法体系与方法的熟稔与严格训练，至今仍盛于日本的关西地区。
对于已经通过法典继受和编纂实现立法现代化的转型国家来说，下一步无疑就是完成对解释学方法的吸收，从而使得司法趋于专业化、现代化。——先进口机器设备，再仔细钻研说明书的操作流程、培养技术人员，对于法治后进国而言，这样“操作手册式法学”般的循规蹈矩当然不是没有道理。
（二）德皮法骨，英美之肉
鸠山等人在日本大力推行德国法的解释论，虽使得德国法研究在日本一时成为显学，但同时也遭到了来自末弘严太郎等人的强烈批判，言其仅重视逻辑演绎，与日本的民情和裁判实践相去甚远。[3]留美归来，深受美国法方法论影响的末弘一面在东京大学创建民事判解研究会，高擎起活法研究的大旗，一面则力倡民法学者投身法社会学研究，二者共同指向的，是要让舶来的立法在日本真正落地生根。也就是这两个面向，改变了日本民法学继续在大陆法传统上依序行进的轨迹，奠定了今日日本民法学乃至整个法学研究与教学的基本格局。
绝不可低估此一基本格局的影响所及。
1.法系大别在法学方法
以今日我国的留日民法学者为例，解亘、周江洪等倡导在裁判中抽取“先例性规范”，并划定“判决的射程”，这些都是承自日本法的典型表述，也是日本法的基础训练。“射程”的表述，并不见于德国法的传统方法论之中，反倒是在英美法的“先例拘束”传统、“辨异”技术中能找到对应之辞。
究其所以，在于大陆法系传统的第一法源在法典，某条文依其立法计划范围若存甲乙丙三说——无论三说孰优孰劣——司法者取其中任何一说，均是依法裁判，所谓“尊重先例”并非“遵循先例”，不过是依循宪法平等原则，确保同案同判而已。换言之，在传统大陆法系国家，受“先例性规范”的拘束，尚非司法者之义务，更毋论在现代大陆法系国家，平等提供司法给付的实现亦可以寄望于审级救济。
而美国法的方法论则不同，判例始终是第一法源，司法者要找法，首先便会放眼过往判决中的先例性规范。确认先例性规范的过程，同时也是划定其法理射程的过程，一旦确认所处理的案件落于先例性规范的射程范围内，司法者就当然受到先例的拘束，须依其法理进行裁判。
如果还要再多作一点申论的话，可以说在“以人民之名”作成判决的德国，“法官仅是法律之口”，法官的所有判决都是对有一般拘束力的客观法的解释，所以审级救济一方面承担正确裁判的任务，另一方面也承担平等裁判、统一法解释的功能。并且，由于成文法是第一法源，所以在个案裁判中，只要遵循法律解释方法找寻一种可以接受的法解释即可，此时法官虽会基于平等裁判的要求考量先例，但不必囿于先例的拘束力。与此相对，在“法律出自法官之口”的判例法系国家，一方面，法官是现实的立法者；另一方面，平等裁判的要求本身便赋予了先例以法源地位。因此，关于“先例性规范”与“射程”的讨论，是英美法真正的法学方法，其地位和重要性，绝不亚于大陆法系在成文法中寻找大前提的法学方法论。
笔者意在点明，解亘、周江洪等留日学者所倡导的案例研究方法，虽然看似“略与德系不同”或“稍具日本特色”，但其后暗藏了日本法学方法论由德转美的大转向，这一点实在不能不察。
2.判例优位的多重脸庞
可印证日本民法学界在方法论上由德入美之处其实有很多——除广中俊雄等少数学者坚守德国法文义解释、体系解释、目的解释等传统方法叙述法学方法论之外，即使是留德学者，也少有人对德国法式在成文法中寻找大前提的法学方法论投以关心。
同样，德国式“请求权基础”的思考方式，在日本的法学教育中向来无人问津。究其所以，正是因为判例中“先例性拘束”的思考方式占据了主导地位，法律人遇到类似案例，不再溯回法条进行顺序思考，而只是找寻相应的判例立场，确定其射程。日本民法学者常以《日本侵权法》仅有16条却可百年不变来证立民法典的普适性，这在笔者看来却是相当反讽：侵权法之所以百年之间如如不动，恰是由判例思维而非法典思维支撑起来的。判例固然丰富和填充了法条的文意，但以先例拘束为前提的思考方式却侵蚀了法典思维的内核，使得法典本身不过空留形骸。
然而，同样需要认识到的是，判例在日本法上的地位如此之高，与日本的司法体制是紧密相关的。简而言之，战后日本行的是美制，最高裁判所仅有15名法官，不分民庭刑庭。正如上文所述，依大陆法系的传统思考，审级救济有统一法律见解和救济当事人的双重功能，法院承担平等裁判和正确裁判的双重任务，所以即使是最高审级——如德国联邦宪法法院的裁判宪法诉愿——也无选案权，否则即有侵害人民诉讼权平等保护之虞。相反，美制的审级救济并无统一法律见解的规范性任务，其目的仅为救济当事人，在资源有限的情形下，面对当事人救济的不同必要性，最高审级的法院有相当程度的选案权。因此，德国最高法院分设多支，每个法院又有多庭，最高法院的法官人数，与美国、日本更是天壤之别。
在判例法传统的国家中，最高审级的法院虽然没有统一法律见解的功能，但其事实上的选案权致使裁判数量较少，反而使得最高法院的判决在规范上产生了“一体咸遵”的事实上的强大拘束力。与此相对，德制最高法院虽然也作出终审判决，但其判决众多且分庭常有不同意见，故尽管有统一法律见解的规范使命，但因“法出多头”，导致其判决事实上的拘束力并不如美制最高法院。
日本正因承袭美制，使得最高裁判所的判例天然具有比普通大陆法系国家更高的权威。同样需要思考的也许还有司法行政这一制度性的影响，日本最高裁判所对下级裁判所法官在升迁、调任等事务上的决定性作用，一定程度上也是最高裁判所的判例得以令行禁止的因素之一。
当然，日本社会对法官的高度信赖、其历史上在法典之前没有德国式的法学思考传统等，可以说都是助力日本得以脱德入美的原因，此处不再深论。
（三）法社会学，得耶失耶
1.法社会学的显隐二流
如果了解日本法学在方法论上注重判例研究这一特质，便不会觉得日本法只是德国法的翻版，更不会错觉“利益衡量论”是一种方法论上的贫瘠——因为利益衡量论本身也是捆绑于判例研究这一方法之上的。[4]
当然，利益衡量论在日本的发展，并不仅有判例研究这一脉缘分，上文提到的末弘严太郎提倡法社会学，对利益衡量论的创生可说厥功至伟。日本民法学乃至整个日本法学自末弘开始，就有深厚的法社会学传统，或者说，法学社会学从一开始就是寄生于民法而得以发展的，至川岛武宜这位横跨民法与法社会学的大家，日本法社会学与民法学的综合可说迈入了全盛时期。其后，法社会学与民法学又开始分道扬镳，今日法社会学中法学的色彩已逐渐暗淡，“描述解释现象”的社会学色彩渐趋鲜明，法社会学渐远民法成为独立学问。[5]而民法中关心社会实态的解释论，一方面以加藤一郎、星野英一为代表，通过“利益衡量论”风靡法解释学，另一方面则顺着广中俊雄、吉田克己一脉下传，借由社会哲学与民法基础理论留存下来。
关于利益衡量论的兴衰起伏、得失功过，国内已经有专门的著述介绍，在此不拟再予深论。不得不说的一点是，无论是从法源上强调实存秩序与活法论的末弘严太郎、欲将法学社会工学化的法社会学大师川岛武宜，还是强烈反对法社会学入侵民法的星野英一，乃至对社会哲学与民法有特别关心的广中俊雄，民法学界强大的法社会学传统使得“民法与社会的关系”始终是日本民法学者探讨的中心问题。我妻荣对公序良俗的考察、星野英一对借地借家法的贡献、加藤一郎对特殊侵权行为的整理、加藤雅信提倡的综合救济理论、民法学者素来对利息限制法的关心——无论是否笃信法社会学，法社会学的传统使得思考“民法如何直面各种社会问题”几乎成为历代民法学者的使命。这恐怕是考察日本法社会学时经常被忽视的一股重要隐流。
2.回归大陆法的真正逆流
在法社会学的百年洪流之中，必须提到的是两股重要的“逆流”，一是川岛大师的高徒前东京大学教授平井宜雄，一是卡纳里斯的学生京都大学教授山本敬三。对自己的老师川岛武宜的法社会学、前辈星野英一的利益衡量论，平井宜雄都是执反旗者，平井的民法解释学论文中几乎不涉及任何社会政策的讨论。而山本则以批判我妻荣对公序良俗的整理成名，其借法在德国的恩师卡纳里斯，认为类型化地整理公序良俗无有终日，应在厘清民法与宪法关系的基本前提下，让法官通过操作公序良俗来实现基本权保护的宪法要求。
如果说星野的“逆流”仅是对法社会学方法的排斥的话，以上两股一东一西、时隔有序的重要“逆流”，则是从根本上反对了“民法应当直面社会问题”这一法社会学传统的基本预设，笔者以为，这才是对百年法社会学隐流的真正反动。
“民法应当直面社会问题”这一基本预设，使得民法学者有超越（大陆法系式）民法本身的使命感。以笔者在日本的指导教授吉田邦彦论，吉田的长才是广纳各种社会现象作为民法问题探讨，如灾害复兴、战后补偿，但吉田往往忽视的是，大陆法系的民法有着一般与特别的总分结构，其法官居于立法者地位处理政策性问题的能力远远小于美国。
以德国论，即使是联邦宪法法院，其人权保护的角色充其量也只能说是消极守护者而已，普通法院的角色更是典型的消极司法者。这使得涉及政策的问题，通常只要没有立法，法院基于分权的考量就不会主动介入，行政法中即使是给付行政亦不能类推适用、契约无效事由无法类推等等，都是普通法院作为消极立法者的表现。除非宪法法院站在人权守护者的角度，认为立法没有达到给付行政最基本的底限而违宪，民事立法的解释者对政策问题从来都不能逾矩而动。
也因此，如山本敬三援引卡纳里斯的理论所述，在公序良俗的问题上，法官只能出于保护其他宪法基本权的目的限制契约自由这一基本权，而不能逾越分权体制基于特别的公益性政策目的来限制契约自由。[6]——山本此处所表达的中心意思无非是，民法一方面需要透过宪法所设立的人权条款，方能明确其守护人权的使命，另一方面则要透过宪法所设立的分权体制，才能确定民法解释实现这一使命的能力。
让民法不去“直面”社会问题，而回归到以宪法为顶点的法秩序体系中，处理民法应处理而能处理的问题，这是笔者看到山本论文中所作的方法论贡献。遗憾的是，在宪法师承美制、主流学说不认可基本权保护义务的日本，山本的论文在问世十多年之后，仍未可见更进一步有意义的讨论。恐怕山本自己也未必意识到的是，让民法在整个法体系之中得其所以，此种“体系化”本身意味着对日本法社会学传统的最大反动，也是对德国法方法论相当重要的回归。
总而言之，在日本民法甚至整个日本法学的成长过程中，法社会学相伴相随，其为民法学增添了相当多的色彩。但法社会学的发展，同时使得民法在价值取向和解释方法上都直联社会脉络，而疏于与侧旁的行政法（如综合救济论即忽视行政给付能力）、上位的宪法之间进行体系化整合，上世纪七八十年代脱体系思考、近判例思维的利益衡量论在日本民法学界得以昌隆，自是由来有故。
（四）继受法学的风陵渡口
1.功能化带来的脱体系
日本是一个受混合继受影响极大的国家，北川善太郎把日本民法分为法典继受时期和学说继受时期。日本旧民法以法国民法为底稿，现行民法则形式上承袭德国民法，实质上起草委员三人一法一德一英，各国民法俱有参考，这是日本法的法典继受阶段；现行民法施行之后，学说一边倒地倾向于继受德国法，至我妻荣，德国法学的学说继受在日本民法中集于大成。若再加上上文所分析的对美国法的“方法继受”，日本民法学混合继受所形成的重层结构基本就清晰可见了。
在这样的重层结构上进行体系再融合，让日本民法真正拥有自己的生命则是在战后。战后新宪法的施行，首先使日本家族法得以翻新，同时，随着经济的腾飞，各种应对社会变动的民事特别法也陆续施行。不过，给日本民法体系带来结构性革新的，应该还是判例的蓄积和比较法对象的改变。
整个20世纪上半期，日本民法学虽然在方法上倾向美国，但在学说或法解释结论上则是一边倒向德国法。直至星野英一留法归来，日本民法解释学的比较法对象为之一转，在物权变动、债务不履行归责原理、侵权行为一般条款等诸多法典的结构性问题上，回归立法者原意的法国法解释论开始大行其道。数十年对德国法学说系统继受所形成的完满成果，从根本上开始崩解，现行民法“德皮法骨”的本来面目被逐步揭示出来。
伴随着德国法解释论的衰落，在体系上脱潘德克吞的功能化主张也逐渐抬头，并从研究走向教学领域。从铃木禄弥开始，教科书尝试脱离传统依法典编别序列撰写、教学的意图，从来分别讲述的债总与债各教科书合二为一，债总与合同的讲述高度融合；在物权法中，铃木甚至绕过“日本是否采物权行为理论”这一传统上论争不休的基本问题，而主张“阶段化的物权变动”理论。作为留德者的铃木提出这些脱体系化想法并熔铸于自己的教科书中，使得当时的学界为之一撼。
功能化的想法在星野、铃木的晚辈学者中得到更进一步的发展，风靡一时的教科书作者内田贵的三卷本财产法就以权利的发生（民法总则+物权法总则）、权利的内容（债权各论）、权利的实现（债权总论+担保物权）为线索，打破传统教科书的编别固执，不但获得了学界的接受，其易懂的结构也广受学生的好评。
不容忽视的是，此种脱体系功能化想法的盛行，与经济的高度发展、民事特别法的陆续施行，都有着或多或少的关系，同时，与利益衡量论、方法论重视判例思维的传统也息息相关——功能化的想法使得民法更能迅速应对新的社会问题，重视判例思维而非体系思维、重视利益衡量又为功能化思考提供了丰足的方法论土壤。因此，当经济发展带来环境问题之时，侵权法学者走入环境法的领域；当社会需要金融管制之时，民法学者进入利率管制法领域……民法学者对部门民法的关心，使得其思考进一步部门化、功能化，最后基本民法体系面临推倒再造，其实不过是末了一块多米诺骨牌的倒下而已。
2.再体系化的得与失
当然，今日再回头看，日本民法学者多会认为经过战后几十年发展，日本民法学已摆脱继受法学影响，实现了再体系化。
这样的自信，当然有相当的理由：物权法中关于物权行为的争论已成过往，侵权法中德国式的三条文结构、违法性要件影响亦成历史，随着债权法的修改，将来传统德国式重视过错的债总和合同法结构也终将被摒弃。这些法典结构上大方向的变革，凝合了数十年以来在各个具体问题上英美法、法国法解释论的注入，融贯了美国法判例方法论的一向影响，同时也反映了日本长期司法实践和特别法的进展——日本法行至此，看似已经成功渡过了继受法学的风陵渡，实现了基于本土方法和本土材料的再法典化或曰再体系化。
可是，再体系化的下一步将何去何从？应当以何种标准来评判日本法的再体系化成功与否？
要评判日本法再体系化的功过得失，还要从现行日本民法的“先天不足”开始说起。一百多年前，日本法在承袭《德国民法典》之时，就裁剪了德国法上限制物权的类型，及至取法日本的《中华民国民法典》，限制物权类型愈少。今日，无论在日本还是我国台湾地区，物权化租赁权的适用都往往比地上权更为普遍，而物权法各论的重心不但大多移至担保物权，在民法之外还增添了许多非典型担保物权——中国大陆亦复如是。相反，法典和学说在合同法各论中有财产让与型合同、财产用益型合同、劳务型合同这样的类型，却不都见“担保债权合同”这一合同类型。
严格来说，德国法对典型意定物权和典型意定债权的法典化都没有很彻底，限制物权可用益、可担保、可先买、可劳务（如土地负担），而典型合同的功能则远不如限制物权全面，至少无担保。用德国法物债两分的体例比较观察限制物权和典型合同，下一步法典的再体系化要如何成其大，解释学上横跨物债两编的可能便呼之欲出了。
反观日本民法学界的再体系化，以内田贵三卷本财产法体系书为例，权利的具体内容被简化为债权的具体内容，担保物权法与债总被定位为债权实现法，用益物权法被压缩至极限。而原本就为《日本民法典》所无的土地负担等限制物权，在日本法的百年历程中更是由始至终未得到重视。相反，所有权保留、让与担保等若不与特定的公示制度相结合就仅是“担保债权”的非典型担保，却通常在教科书中被功能化地置于担保物权法部分。
换言之，日本民法的再体系化，全以“功能取向”为重，与传统德国民法所奠定的物债两分体系，以及其体系所昭示的改良方向，完全是两套不同的思维方式。如果要简单地定位，那么可以说，日本民法的再体系化还是问题取向的，而德国民法及其未来可能的再体系化，则是体系取向的。站在德国民法及其背后体系思维的角度看来，日本民法虽然实现了再体系化，但因其完全以问题为中心，所以始终只是残缺和片面的体系化——或者说，问题取向的再体系化，不过是让日本民法在去大陆法化（去德国化）的路途上，又远行一步了。
3.误陷鸿沟的法治改革
在本章的开头，笔者就表达了一个观点——不论法典继受还是学说继受，都应当将其作为传统国家现代化的一环进行考虑。东亚的传统国家之所以一开始师从以法典为尊的大陆法系，之后又大力引入德国法的解释论，与其迅速现代化的渴望是分不开的。
整套移植法典当然比学习英美式的判例法能更快实现立法的现代化，但是同时也必须承认，对法典继受国而言，无论是仅在立法上继受了法典，还是在司法上也继受了法学方法，此种继受而来的法治始终是很浅碟的。这也是法律文化论、法律社会学往往在继受法国家受到重视的原因。新制度经济学也论及，从长期来看，文化而非制度才是决定性因素。深受美国影响的日本，当然希望这套西来的法治不但能在立法、司法，更能在民众之中落地生根。
“有识者”遂以美国为据，认为日本人均律师占有率远低于美国，因此应进行法学教育改革，改变德国式的经院法学培养模式，改采美国式不要求法学本科的law school体制，降低司法考试难度，增加律师数量，以实现进一步的法治。
众所周知，这场试图改变日本法学教育体制的革新，基本可以说以失败告终。关于失败原因的检讨，日本学者、政客争论许久，至今也未能得出统一的结论。而在笔者看来，这场改革没有预估到的最大风险，就是误陷了上文一直强调的两大法系，以及欧洲和美国之间的鸿沟。
以1997年的法律专业人口数论，该人口数在日本是全国人口数的六千三百分之一，而在美国是二百九十分之一，在英国是七百一十分之一，在德国是七百四十分之一，在法国是一千六百四十分之一。英美法律专业人数比例高于日本及其他大陆法系国家的原因之一，在于整个司法体制的不同，英美法系的法官很大比例是从律师中选任的，而判例法传统之下，每一个法官本身都可能是个案的立法者，这使得在三权分立和国家与社会的法治化中，司法能够扮演更为积极的角色，其中以美国的法官最为典型，其在分权体制中堪称多元民主的一元。而英国虽然是判例法国家，但是国会至上的体制使得国会立法拥有至高的权威，因此，在实现国家与社会的法治过程中，相较而言远于美国而近于德法。
若接入法系的脉络和权力分立的脉络便可以发现，虽然日本的法律人比例低于其他法治先进国，但问题绝非供给不足这么简单，需求端本身也需要进行充分的考量——日本显然是行政引导的立法中心、行政中心的国家。以宪法诉讼论，最高裁判所几十年间宣告违宪的案件不满十件，司法在法治现代化过程中的作用本就相当消极，怎能单单企盼通过增加司法人员的数量促进司法的法治实现呢？更何况，美国的培养可以短期先训练方法，长期再付予律师的实务训练，但日本到底是一个成文法俱备、且引之为第一法源的国家，按照大陆法传统，人才培养必须从头熟稔诸法典法条，从基础开始搭建起完备的体系，若再要在不同的部门法领域中穿梭，更绝非一两年之功，传统大陆法系国家花费长时间训练方法、养成体系思维，殊非无故。日本法科大学院未修者（非法学本科）司法考试通过率极低，就相当程度反映出了这两种训练方式在法律人养成各阶段所需要投入资源的不同。
若再深论一点的话，大陆法系的传统，乃至德国法基本权客观法秩，就是要确保提供有效的司法给付，所以对法律人资格考试的要求普遍都比较高；而美国则分州不同，至少宪法上并不排斥低门槛准入、交由市场淘汰劣质司法给付的制度架构。两者从理念到实定法，都因为法系差别有很大不同。
总而言之，日本作为一个混合继受的国家，虽然成功融合各国制度的典范并不少见，但游走于体系思维和判例思维之间的跨法系继受若不能考虑到各方面差异，仍旧容易在很多问题上犯下方向性的错误，触礁倾覆。