第一部分 学理评述

第一章 不可抗力

一、不可抗力在民法中的体系定位

关于不可抗力在民法中的不同面向,我国理论上存在不同的认识。有观点将不可抗力划分为法定不可抗力和约定不可抗力两个不同面向。例如,崔建远教授认为不可抗力应分为法律规定的“不可抗力条件”和当事人约定的“不可抗力条款”,前者指法律规定的可以免除债务人违约责任的不可抗力,后者指当事人约定的可作为免责事由的不可抗力1;王轶教授认为不可抗力应分为法律规定的“不可抗力规则”和当事人约定的“不可抗力条款”,前者指法律为确定不可抗力的范围,针对不可抗力事项作出的规定,后者则是当事人为明确特定交易中不可抗力的范围,就不可抗力事项作出的约定,属于合同条款。2

还有观点将不可抗力在“不可抗力事件”和“不可抗力规则”两种层面上使用:前者作为一种客观情况、客观事实被使用,如原《中华人民共和国合同法》 (以下简称原《合同法》)第117条第2款的规定;后者则是作为一项法律规则或制度被使用,如原《合同法》第117条第1款和第118条。3

杨良宜教授则从明示条文和默示条文两个方面来谈不可抗力。明示条文,是指当事人对不可抗力进行约定的合同条文;默示条文,在中国法律下,是指原《合同法》第117—118条。杨良宜教授在对明示条文内部的讨论中又涉及现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件、不可抗力事项怎样影响合同履行、发生不可抗力事项的后果等几个方面,在对默示条文内部的讨论中也是如此。虽然杨良宜教授是从明示条文和默示条文两个方面讨论不可抗力,但实际上,其在对明示条文和默示条文各自的内部讨论中已经有意识的区分了不可抗力事件、不可抗力规则及不可抗力约款。4

还有观点并未对不可抗力进行明确的上述区分,而是都统用“不可抗力”这一概念进行指代。5

国内对于“不可抗力”“情势变更”“合同解除”等制度之间的关系争论不休,根本原因就在于这些概念在多重含义上被使用。6 对此,上述学者中显然已有关注到该问题,并将不可抗力划分为不同面向。在此基础上,本书认为不可抗力应被划分为三个不同的面向,即不可抗力事件、不可抗力规则和不可抗力约款(区分广义和狭义两种情形)。这种划分不仅可以使不可抗力事件及狭义上的不可抗力约款能否产生免责法律效果的判断更为清晰,还有助于厘清不可抗力事件及狭义上的不可抗力约款与不可抗力关联规则(合同解除、风险负担规则、情势变更原则及诉讼时效中止)之间的关系。