第一编 法教义学
法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径[1]
一、问题的提出
法学应当围绕制定法进行，为什么还会有疑问？什么是法学方法，竟然还不明确？究竟什么是法学，难道还要讨论？这些就是笔者在写这篇文章时忽然觉得无法回避的问题。而之所以对法教义学这一问题产生兴趣，主要是源于几件事情：一是国内近几年以来关于法学研究方法方面的讨论，其中包括对“注释法学”的批判和“社科法学”[2]的出现；二是我在参考美国与德国学术界（这里不考虑从事实务人员所写的文章[3]）就中国法研究时，注意到研究方法与研究对象方面的明显差异：一是德国的论文不突出强调方法论。治学的方法一般只有一个即法教义学的方法，也就是通过对法律规范的解释来研究法律。而美国的论文方法则变幻无穷，社会学方法、人类学方法、历史学方法、心理学方法、经济学方法等，如果说得极端一点，美国的法学研究似乎可以运用法学外的任何方法，而法学自己的方法——法教义学的方法自20世纪20年代起一直处于一种逐渐衰落的状态。[4]美国与德国的论文的第二点不同在于美国的论文似乎更强调立论，也就是在论文一开始设置一个问题，然后是作者依据某一理论推导出假设，然后进行定性或定量研究，以验证假设是否成立及判断理论的真伪。而德国的论文对于法律概念与法律规范的研究主要不是为了证明某一个理论或是假设，而是解决具体的法律适用问题。
这种研究方法的不同也延伸到研究对象取向上的不同。与欧洲不同，美国从20世纪80年代开始在很多法学院就已经设置了研究东亚各国法律的研究中心。以研究中国法有代表性的美国学者，如哈佛大学的William P.Alford、纽约大学的Jerome Cohen、哥伦比亚大学的Benjamin L.Liebman、伯克利大学的Randall Peerenboom、还有老一代的William C.Jones与Stanley B.Lubman为例：他们关注的话题都集中在中国能否摆脱人治这一中心问题之上。在德国也有学者专门对中国法进行研究，但研究题目集中在中国新颁布的各项新法规或司法解释的内容与体系，主要是对其适用、进步与不足进行评述。[5]这并不能说明德国对于中国能否形成法治社会未给予足够的关注，而只是德国式法教义学方法在对中国法研究上的运用。
例如，同是研究中国的劳动合同，一个美国学者会花费很大的精力进行实证调查，研究为什么中国会出现拖欠农民工工资的情形。至于说什么是劳动合同与劳务合同的区别，工资请求权是什么性质、能否转让，请求权什么时候因为超过诉讼时效而不能再行使等，都不是他们特别关心的问题。而一个德国学者则首先去看劳动合同的定义、劳动合同成立与生效、撤销、在未达成劳动合同时事实劳动关系中双方的权利义务关系。至于说拖欠工资的问题，他也会提及，但不会是研究的重点，即便为重点也只是从规范的角度试图提出法律上改进的可能。[6]
对于任何一个学科，方法的重要性是毋庸置疑的。没有方法的铺垫，法学的意义和价值也同样会变得根基不稳，法学研究努力的方向就会变得不明确。法学在中国是应该更多学习美国，引入其他社会科学及经济学方法，注重研究“活”法，或是法律制度背后的经济学原理，而不是停留在纸面上的法律规范，还是延续一直以来效仿以德国为代表的欧陆式“正统的”法教义学方法，即通过解释法条来研究法律，着眼于概念的辨析与理论的构建的方法？这一争论也是笔者写这篇文章最直接的动因。
二、法教义学的概念
法教义学或法律教义学作为一个学术概念在中国似乎是在近几年才进入人们的视野。[7]所以直到目前为止，对于法教义学的提法也存有疑义。[8]。先抛开这种概念之争，仅法教义学在近几年才引起注意的这一事实本身就值得回味。因为在苏力1996年出版《法治及其本土资源》之前，部门法研究或多或少都是采取法教义学的方法，只不过一般将其称为理论法学[9]、注释法学、解释法学或是概念法学，对方法本身既没有自觉认识，也没有进行进一步的反思。在前苏力时代，法学文章客观、冷静、理性，但同时因为充满了法言法语，所以对于法律学科以外的人不具有可亲近性。苏力之后法学研究在中国进入了一个新的时代。通过苏力，中国的法律人看到了法律文章也可以循循善诱，也可以引人入胜。法学研究也可以接近大众，法学书籍也可以成为畅销书。最重要的是法学也可以运用其他学科的方法。也许是因为这种震撼才产生了探究法学方法论的意识，也许正是因为这种碰撞才使得法教义学浮出水面。
回到法教义学的这一概念本身，即德文中的Rechtsdogmatik，中文的翻译有几种，除了目前通用的法教义学这样一种翻译方法，还有法解释学、法释义学。法教义学虽然是已经通用的翻译方式，但是它的用词很容易让人将其与教条主义或是法条主义联系在一起。[10]即便在德文中，教义学（Dogmatik）与教条主义（Dogmatismus）也是共用同一个词根。因此，法教义学在德语中也有一定贬义色彩。[11]那么法教义学是否就是为人所诟病的、只“追求概念精致”，抛弃了“现实的逻辑”[12]，以“学术想象代替现实状况”[13]的一种法学呢？
（一）法教义学=狭义上的法学，教义学的方法=法学的方法？
法教义学[14]的具体含义是什么，因为其使用的语境的不同，得出的结论也不尽相同。[15]在大陆法系法教义学非常发达的德国，对此也没有一个统一的定义。简单地说，法教义学至少可以从下面几个方面来理解[16]：
法教义学在德国之所以被理解就是法学，与法学作为自主学科的定义有很大关系。[25]法学是以理解法律规范内容为目的学科。[26]法学与经济学、社会科学、自然科学不同，其知识不是通过观察或是经验，而是通过对法律文本的解释而获得。法学与自然科学的区别在于，法学对于一个确定的法律问题不总是能提供毫无疑义、十分确定的答案。面对新的案件，法学所能够提供的答案的确定程度可能是有限的。法学从已有的教义出发只能在某种程度上预测一个法律案件可能的判决结果，以及排除那些与现有体系相矛盾，完全站不住脚的结论。但是法教义学可以把已有的对于法律问题的论证与学说整合到自己的知识体系中，使得法律人在面对新问题时可以从这个体系中提取所需要的知识，所以法教义学可以降低法官在审判时对同一法律条文的不同理解中作出选择所遇到的困难，因而“法教义学能够使判决更加理性化”。[27]所谓法学的方法实际上可以认为是法教义学的方法，也就是法律解释与漏洞填补的方法。法律解释的方法不仅是法教义学中对于法律进行学理解释的方法，更是法官判决时依循的方法。[28]
在中国关于法学方法论的关注始于20世纪90年代中期[29]，其中概念的厘清构成了讨论的一个重点。“法学方法论”是关乎“法律方法”“法学方法”“法学研究的方法”，是“法律学方法论”的同义词？[30]“法学”一词在中文的表述常常给人的感觉是一种形而上的学科，因此“法学方法”也就自然而然地让人联系到是法学治学的方法。这里的确存在中国法学界一个“固有的误解”[31]。在德国法的语境中，法学的方法一般认为是法律解释与法律适用的方法，也是所有法律系一年级学生入门的必修课。法学方法实际上是法教义学的一部分，只是因为在第二次世界大战后的蓬勃发展而逐渐独立出来而形成一门学科分支。而作为学科分支的法学方法论，因为同时探讨法的正当性问题，所以也成了法哲学的一个部分。[32]
中国有学者[33]将法学中的方法问题分成三层次：第一个层次是哲学问题的法学方法论；第二个层次是法学研究者的从事法学研究的方法，如实证的方法，田野调查的方法；第三个层次是法律技术层面的适用法律的方法。也有学者将第二层次与第三层次分别称为法学方法与法律方法。[34]如果与德国语境的法学方法论相对比，可以发现德国的法学方法不包括中国学者所提到的第二层次。法学研究的方法对于德国法学工作者而言，是一个不言自明的事情，因为狭义上的法学就是以现行法为对象，对于法律进行解释的法教义学，所谓“方法”就是解释的方法（在法学理论研究时当然也会运用社会科学一般的归纳与演绎的方法），“方法论”就是对于不同的解释方式的研究，而不是我们通常所理解的对于传统的法教义学和其他新兴的跨学科方法方面的研究。从德国对于法学的定义和学科划分来看，跨学科的法学研究本来就不是狭义上的法学，跨学科研究所用的方法从来都不是法学方法论所关心的问题。由此可见，这种对于法学方法论的差异理解，主要源于我们在界定法学的内涵与外延上与德国不同。所以我们不要惊讶，一个德语概念进了中国法的语境怎么就模糊难辨了呢？这不是翻译所造成的问题，而是因为在中国对什么是法学，法学之所以作为一个自主学科的根基是什么的问题，都刚刚开始深入讨论。[35]法学似乎理所当然地包括所有和“法”字沾边的学科：法哲学、法理学、法社会学、法制史，等等。法学的学科分类虽然有国家标准[36]，但这种标准的根据是什么，似乎没人考问。[37]而在解决这一问题之前，讨论法学方法与法律方法并不能真正地以正视听。
“民法问题”是不是“民法学问题”？“法学是否需要实证的方法”？这些问题追问到最后，都会归结为如何界定什么是法学的问题，以及法学与其他学科如何分工的问题。不对法学学科划分背后的逻辑进行探讨，就可能在现有的学科分类中找不到法学的位置，就可能很难理解法学的理论与概念与社会科学中的理论与概念的不同。其他社会科学的学者可能很难理解[38]法学的学说与理论，比如是否存在物权行为的问题，完全可以从法律概念出发从对法律规范的推导得出，而且对法律的解释似乎也可以“甲说乙说随便说[39]”，因此认为“闭门造车”必然脱离实际，实际是源于学科之间的隔阂。
（二）法教义学与法哲学、注释（解释）法学、概念法学、规范法学、实证法学的区别与联系
认真地讨论法教义学时发现，在相关中文文献中与这一概念相近的各种名词实在不胜枚举，其中有一些使用也不统一。在这里不可能对各种法学流派进行详细的梳理，只能选取一些常用的、与法教义学接近的名词进行简要辨析。首先要指出的是法教义学与法哲学的区别在于研究对象的不同。法教义学研究的是现行的法律规范，而法哲学是研究法本身是什么的问题。[40]法哲学是沟通法政策学与法教义学的桥梁，其核心任务是解决哪些法律是正义的命题。[41]
注释（解释）法学[42]在至今为止的中文文献中指代的实际上就是法教义学。在中文的语境中，也有人把概念法学与注释（解释）法学，即法教义学等同起来。但实际上，概念法学[43]，同利益法学[44]与评价法学[45]一方面固然是法哲学的流派，但其主张实际针对的是适用法律的规则。概念法学主张法律条文都是通过概念构建起来的，而概念通过不断的抽象化可以构成概念的金字塔，在具体案件中即便在法律没有明文规定时，法官仍然可以从这一金字塔中推导出如何处理案件的规则。所以概念法学与法教义学交叉于法教义学中解释法律的方法方面。现代意义的法教义学解释法律所使用的方法实际上是建立在概念法学基础之上，同时也融合了利益法学与评价法学思想，从而大大地向前发展了。
对于“规范法学”与“实证法学”的分析就相对困难得多。一是“规范法学”对应的外文概念有两个：legal normativism和normative jurisprudence，在中文文献中概念的使用也不一致。直接体现在凯尔森的学说有时被认为是实证主义，有时被认为是规范主义。而“实证”一词在中文语境使用的情形也一样，它对应的外文同样有两个：positive和empirical。有时“规范法学”与“实证法学”还会被合并在一起使用，即“规范实证法学”[46]。
先说用在“实证法（学）[47]”“分析实证法学”“法律实证主义”这些概念中“实证”，也就是“实在”（positive），能够呈现在外部世界的意思。而实证法学的不同流派都主张法律之所以“实证（在）”，是因为法是通过立法机关制定的并在社会中发生影响。[48]实证法学严格区分法与道德，在这一点上与自然法学截然对立，在肯定法的实在性上又与法律现实主义相对立。但是与法律现实主义相对立不只是“实证法学”，还包括legal normativism意义上的规范法学，即主张法律是由规范组成的封闭体系。在这一点上与法律现实主义[49]运动中认为法在规范意义上并不存在，而是由一个个偶然的判例或法令等经验组成的看法完全相反。所以，认为凯尔森“纯粹法”的学说是实证主义或是规范主义都有一定的道理。说他是实证主义，因为他把道德从法中完全排除，说他是规范主义，是因为他强调法本身是自足自洽的体系。在中国的讨论中也倾向于把实证法学与规范法学等同起来。[50]而用在法学语境“实证研究”“实证分析”“实证调查”中的“实证”（empirical）更多的是一种经验的意思。所谓的实证研究就是通过对研究对象的观察、实验和调查，获取客观材料，从个别到一般，归纳出事物本质属性和发展规律的方法。
那么什么是normative jurisprudence意义上的规范法学呢？这里“规范”更多的是解决“好”与“坏”价值判断的意思。所以在这种意义上的规范法学泛指的是关于法的道德性等法哲学问题的讨论，而不是有明确观点的一个法哲学学派。[51]
综上，实证法学和legal normativism意义上的规范法学与法教义学的交叉点在于三者的出发点都是法律规范的实在性。但“实证法（学）”更应被理解为一种法哲学的流派，讨论的是法是什么的宏观哲学问题，而法教义学则着眼于具体法律规范的微观考察。规范法学指引下的、操作层面上的法学可以与法教义学重合。
法的“实证研究”是考察运行状态中的法（law in action），是对法律的动态研究，法教义学的研究对象则为写在纸上的法（law in books），是对法律的静态考察。在德国，并不是没有侧重法律现实运行状态的研究，只是这种研究被从严格意义上的法学中剥离出来，从而在民法中形成了法律事实研究（学）（Rechtstatsachenforschung），在公法中形成了行政（管理）学（Verwaltungslehre），在刑法中形成了犯罪学（Kriminologie），而真正发挥一定影响的只有犯罪学。[52]这三个学科也可以被认为是法社会学的部门。在德国，法教义学在整个法学谱系中的位置可以参考下图，同时上文所讨论概念的关系也可以图形化为：
（三）法教义学与价值判断
法教义学与价值判断[53]之间的关系最近才在国内民法界的讨论中突显出来[54]，但在中文关于法教义学的文献中一直也都有所提及。法教义学与价值判断之间其实并不存在固有的矛盾或是无法跨越的隔阂；与此相反，现行法的制度在大部分情况下已经固定了立法者的价值判断，法教学研究是为了发现这些价值判断并对其合理性进行论证，法官在一目了然的具体案件中只要适用法律即可，无须过问法律规定背后价值判断的合理性。只有当法律规定不明确，需要进行目的解释来查明法律的内容，或是没有明文规定、法官需要填补法律漏洞时，才需要进行价值判断。比如说，《合同法》第54条中规定了受合同一方恶意欺诈而达成的合同，被欺诈方可以撤销合同。那么一般情况下，法官无须考察第54条撤销权的规定所隐含的价值判断是否正当，可以直接适用《合同法》第54条。但如果涉及第三人欺诈的情况，因为法律没有规定，那么法官才可能需要进行价值判断，判定被欺诈方在这种情况是否仍然享有撤销权。此外，如果在立法者使用如“诚实信用”等具有弹性的一般条款或是如“合理的”等不确定的法律概念时，立法者实际上已经赋予了法官在司法过程中引入价值判断来适用法律的权力。[55]所以可以说，至少在成文法国家，价值判断通常完结于法律的颁布，司法过程中进行价值判断是例外，而不是常态，否则立法就失去了意义。但正是这种例外的价值判断，才会使法官在觉得两难的案件中考问法律制度的时效性，对其进行必要的修正，从而才可能成为推动法律发展的一个动力。[56]如果不去区分立法过程和司法过程的价值判断，没有认识到司法过程中价值判断的例外性，就可能就会认为背弃法律的明文规定也无须特别前提，就像“泸州遗赠案[57]”、各种“高空坠物案”[58]以及一系列涉及知识产权的案件[59]中所展示的那样。
这些案例之所以引人注目，不是因为案件涉及的法律问题没有明文规定，而是恰恰相反。法官在有明文规定的前提下，作出了超越法律的判决，而用以进行这种超越的手段就是价值判断。立法、司法和行政，在功能上有所区分，所以当法官[60]取代了立法者的位置时，我们要问在中国“法官造法”的宪法基础何在？“法官造法”的法定前提何在？造法要遵守的规则是什么？这些问题在中国相关的讨论中并没有深入下去，而最多只是指出外国的做法。[61]在这些根本问题没解决之前，法官积极超越制定法造法，其实是让人比较担忧的现象。没有合法性与规范化保障的“造法”与“枉法”之间也许就是一线之隔。
进一步说，如果法官必须要进行价值判断的话，那么法教义学要求这种价值判断必须以现行法中已经固定下来的价值评价为根据。也就是说，在上面提及的因第三人欺诈而订立的合同中，如果认为被欺诈人比合同相对方更值得保护的话，那么法教义学要求我们必须论证作出的这种价值判断应该与中国民法已有的价值体系不冲突。保证体系内部无矛盾性是法教义学的首要任务。
那么价值判断能不能脱离法教义学中的价值体系，按照经济学的价值体系来进行呢？比如说，允许被欺诈人在合同相对方知情的情况下撤销合同是更符合效率的？能否在价值判断时引入经济学中的福利或是效率作为参考，是大陆法系德国、奥地利、瑞士等国家在试图把法律经济分析方法融合到法教义学、司法实践中讨论最多的一个问题。[62]目前的结论是，如果通过不同的法律解释方法可以推导出若干个、从法教义学角度来看无可厚非的结论，那么在对这些结论进行取舍的时候（所谓的法律后果分析——Rechtsfolgenanalyse），可以引入经济分析的方法作为辅助。[63]
（四）法教义学在大陆法系其他国家实践中的体现
如果从法教义学即为狭义的法学的角度出发可以发现，在具体实践中，大陆法系学者的一项最重要的研究任务就是就为已颁布的各项法律撰写法律评注。[64]比如说民法学者比较熟悉的《施陶丁格民法典评注》，创立于1898年，共82卷，目前已经出版第13个版本。这种评注展示了某一领域学说与判决的集合，很多大陆法系国家与地区，比如德国、瑞士、日本、中国台湾地区等等的法学的发展就是靠这种法律评注来推动。法律评注在某种程度上的不可译性导致国内学术界对此还没有太多感性认识。这种不可译性源于评注中大量引用的判例。要真正理解法律评注的内容必须要把所引用判例的全文另外翻译出来，因为评注中判例的引用通常非常概括，往往只是最关键的判决论证部分。那么什么样的判决可以被收录到法律评注之中？这一问题的答案因情况不同而变化。对于违背善良风俗等一般条款或不确定的法律概念的注释主要是将法律规定具体化，并形成各种案例群。[65]在法律规定明确的前提下，则一般只有突破了法律条文规定本身的判决才能够被收录进去。法律评注不仅是法学研究的工具，也是法官判案、律师办案必须依赖的工具。法律评注在一代代法律学人中传递下去，法学的知识与理论就是这样扎扎实实地建立在代代相传的延续性研究基础之上。
如果从法教义学中使用的法律解释方法就是法官适用法律之规则的角度来看，法律解释方法的定型化，司法的三段论（大前提、小前提与结论）提供了保证法律适用前后一致的基础。[66]而在三段论的第一个阶段“找法”的阶段就是通过对法律进行解释来完成的。而对于法教义学中法律解释的各种方法，如文义解释、目的解释、体系解释、历史解释，国内不仅有梁慧星在1995年出版的《民法解释学》，陈金钊、谢晖在2002年主编的《法律方法》，段匡在2005年出版的《日本的民法解释学》，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》（至今已出版三辑），更有德国拉伦茨的《法学方法论》等等，所以这里也就不再进一步讨论。
三、法教义学：建立中国学术与司法的良性互动的法学
中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的。在立法主导法学发展的时代结束以后，学术界的首要任务就是要同化这些外来的法律制度，构建中国自己的部门法知识体系，为中国的司法部门提供现实的知识辅助。而这种同化的过程需要以中国自己的判例为基础对中国现有法律规范进行注释、整合与体系化。这种同化进程的必要前提，也是其应达到的效果在于实现司法审判与学术研究的互动与良性循环。学术研究目的是为法官提供法律适用的指南[67]，反过来，法官的司法实践可以为学术研究提供素材并对法律规范学理解释的合理性进行检验。如果没有这种呼应，学术的成果不免会流于孤芳自赏，而司法实践失去了足够的理论支撑。这种互动要求学术研究重视中国已有判决与已有学说的总结，注重学术的延续性，能够不断地汇总研究成果，以定期更新的如法律评注等著作固定下来针对现有规范的知识与认识。
那么中国目前司法与学术是否已经具备了实现这种良性循环的前提了呢？首先，这种前提包括法律的相对稳定性和相对完备性，在法律变化迅速的时代或是法律匮乏的时代，法教义学难以进行；其次，要求法院（至少）省高院，最高法院系统公开其判决，以便圈定法律条文在实践中提出的问题，使学术研究能够结合实际，能够为司法判决提供理论支撑；最后，司法实践能够借鉴学术研究成果，能够吸收学术界对于司法判决的批判。这几个前提在中国还没有被完全满足。其中一个核心的问题就是中国公开的法院判决数量非常有限。而且如何建立系统化公开法院判决的制度似乎还没有被提到司法改革的议事日程（至少在最高人民法院司法改革的举措中还没有提及）。法院判决的不公开迫使部门法研究只能就理论谈理论，或是局限于引入外国的理论与判例，无法形成以中国法律规范为中心的理论体系，而这样的研究成果必然也不会为司法界所重视。很多对于中国法条主义的批判，其实是没有看到中国部门法研究理论脱离实践背后隐藏的“无米之炊”的无奈与困境。法学学术研究在中国的持续发展需要更多中国自己的判例，而不仅仅是田野调查或是实证研究。如果中国能够逐渐开放对司法判决的管制，可以想象，在“中国问题”[68]意识已经成为学术推动性力量的今天，法学界对于中国自己判决的关注会是一个自然而然地发生的转变，也会成为部门法研究的主流。而法官也才会更有动力去参考这种以中国自己的法律与司法判决为研究对象的学术研究成果，判决的论证也会逐渐专业化。[69]而且随着中国法官渐进的职业化和法律日益的复杂化与技术化，在司法部门内部也会产生这种从学术研究中获取知识支撑的需求。实际上在目前，最高人民法院就相关法律出版的“理解与适用”类图书，在某种程度上起到的就是一个法律评注替用品的作用。
对于中国形成司法与学术的良性循环，我报有比较乐观的态度。中国社会的长期持续稳定发展要求有一个权威、公正的渠道来释放社会矛盾，避免个体的不公正上升为社会动荡的因素。这种渠道非一个公正的司法部门来担当莫属。而司法的公正要求对审判活动进行监督，一个有效的方式就是通过公开判决来进行。
我能理解即便解决了判决公开的问题，也难免产生法教义学会不会在中国变形走样、会不会导致学术垄断的种种疑问。在有法律评注传统的国家，对于任何部门法的评注从来都不是一个垄断的市场。与之相反，市场的激烈竞争使得单个的学术权威很难垄断一个部门法。我也能理解对于法律评注导致法官思维惰性的担忧。在大陆法系的很多国家，法官离开了法律评注进行判案简直是无法想象。但是这种法官对于法律评注的依赖性，这种“惰性”恰恰是法律评注要达到的目的。因为对于法律规范的适用应该是统一的，不应因法官个体的不同而有差异。只有出现了所谓的“新型案件”，即当法律评注在个案中无法为司法实践提供知识体系时，才要求法官运用创造性思维。如前文所述，在成文法国家，法官的作用不应在于替代立法者。
四、法教义学在法学教育中的延伸
虽然东亚三国都大规模继受了德国法，但是在法学教育方面没有一个国家吸收了德国法学教育的特色。也许是一种悖论，德国法学教育的重点实际上是放在案例教学上。[70]与美国的案例教学不同，德国的案例教学对于学生的参与要求更高。美国的案例教学实际上是只要求学生在教授上课时参与讨论教科书中的法官判决。而在德国，教授同样在上课时讲一些leading cases，但更重要的是要求学生独立做大量的案例练习题[71]，在熟悉法律规范的同时来训练他们对于所学知识在具体案件中通过司法三段论[72]的方法应用。
这种练习课在基本法律领域——民商法、公法和刑法都有开设。德国法学教育的目标明确，就是为了培养未来的法官而服务。德国的两次司法考试也完全是一种案例考试，没有任何选择题形式的客观题。[73]可以说德国法律系学生在毕业时至少完成了几百个案例。这种训练使得法律人的思维有序。相比之下，中国目前本科法学教育中这种对于思维的条理性训练还是很少的。
行文至此，我们一个自然的反应是，司法三段论这么浅显的方法人人都懂，难道还要投入如此大的精力专门去学？我们部门法的教育不也都是结合案例进行的吗？系统学过法律的人在学习部门法时，难道不是在学习法律知识的同时“顺便”或是“附带”地就学了法律适用规则了吗？[74]事实并非如此。德国技术合作公司（GTZ）在中国进行法官培训的过程中发现，大部分法官并没有掌握这种方法，而且通过两至三个星期的强化培训，很多人还是无法掌握这种方法。令人惊讶的是这些法官都是各地选派的业务骨干。所以，来自德国的培训教师认为没有方法论训练可能是导致判决质量不稳定的因素之一。即便如此，可能有人对于法律使用规则的专门训练还会抱有怀疑，也会质问，没有自觉运用法律适用的方法是不是会必然导致结果错误？可能从事司法实践的法官会反驳说，在大多数情况下，审判案件更多凭借的是一种用言语难以表达的，在司法实践中形成的法律直觉，而不是机械的三段论方法。[75]
三段论的功能当然不能绝对化，三段论不能取代法律直觉、经验或是判断力，而且不能替代疑难案件中的价值判断，也不能对各种解释方法的取舍提供现成的答案。但三段论作为方法上的监督，可以检验借助直觉对案件形成的初步判断是否正确，不至于漏掉相关的法律问题以及过快直奔（可能是错误的）结论，从而保证司法判决论理的逻辑性和严密性。而且通过直觉形成判决在简单的案件可能比较容易进行，在比较复杂的案件中，有序的思维本身就成了一种必需。而且进一步说，如果法官是独立的，只服从于法律与良心，也应当为一定的适用法律规则所约束。
德国技术合作公司参与培训的师资发现，方法的培训在思维形成定式后很难改变。好在这方面我们也已经起步，在刑法与民法方面也都有各种尝试。[76]可能受过这种系统训练的人都有体会，德国的这种案例教学法对于学生判断力敏锐性的提高能让人终身受益。当然德国的法学教育有德国的问题，但是在本科阶段训练学生在给定案件中将具有法律意义的事实要素从一般性的描述中分离出来，之后运用所学知识解决具体问题，学会在疑难案件中进行价值判断，就各种学说进行讨论，是非常值得吸收与借鉴的。其积极意义除了锻炼思维，更重要的在于为实现司法与学术的良性互动提供人才方面的保证，对于形成规范的法律用语也很有帮助。
当然在引入案例练习课这一问题上也存在一些现实的难题。比如，在中国现有的教育模式下，大学考试的分数对于就业影响不是绝对的，现有的司法考试模式总体上会延续下去，如何能够调动学生参与的积极性？如何在学时固定的情况下，在平衡通识性教育与专业教育之余还挤出时间分配给案例练习课？
五、法教义学对于立法的贡献
本文的标题中没有提及法教义学对于立法的贡献，主要是因为法教义学以现行法为对象，为抽象法律的适用提供具体的解释。但这并不意味着法教义学不能为立法服务，我们很多的法教义学研究都是以立法为导向的。[77]尽管任何一个国家的立法都很少由法学家来主宰，“力量的逻辑”代替“逻辑的力量”[78]也许更是一种常态，但是法教义学仍然可以为立法作出不可替代的贡献。通过对中国已有法律规范进行系统化，能够发现其中究竟存在哪些矛盾，可以了解如果是通过立法改进，应该从何处入手。这种对制定法的系统化和提供立法的备选也是法教义学的应有之义。[79]正是因为中国混合继受不同国家的法律的特点，而来自不同国家的法律概念本身就不一定具有兼容性，以及考虑到在移植过程中难以避免的误解与误读，中国现行法律之中存在矛盾的可能性难以排除。再加上活跃的地方立法与司法解释，中国法律规范之间的矛盾不是个别现象，而是大量存在于不同部门法与不同法律之间、上位法与下位法之间、法律与司法解释之间，就是在同一法律之中也存在概念的混淆。这种矛盾与疏漏可以通过法教义学的系统化方法来发现，也可以通过法教义学的解释方法来解决。
比如说民事主体的概念以及与之相关的权利能力的概念，直接牵涉到诉讼法与程序法中的当事人能力的问题，中国目前关于实体法上具有权利能力主体的范围在不同法律中的定义并不一致，在程序上对于当事人能力，《民事诉讼法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政复议法》等的规定也不相同。这种重复规定不仅是浪费立法资源，更重要的是这种差别无法对其合理性作出说明。通过整合就比较容易发现哪些是疏漏、哪些需要改进、哪些可以通过解释的办法来解决。
还有比如说撤销权的问题，在《合同法》第74条中有规定为了保护债权人利益的撤销权，在《企业破产法》第31条中也有类似的撤销权。在《外商投资企业清算办法》没有废止之前，根据第28条规定自清算开始之日前的180日内，企业某些处分行为无效，其目的也是在于保护外商投资企业清算中债权人的利益，而纯内资企业的非破产清算中债权人却没有这种权利。这就是一个典型的教义学上的矛盾。因为无论是税务上还是出资时的优惠待遇，可以从吸引外资的角度来正当化这种差别待遇。但是为什么外商独资企业与内资企业的债权人要进行差别对待，对此无法解释。更重要的是，非破产清算以企业的财产能够清偿对外债务为前提，既然债权人以企业现有财产即可以获得清偿，那么规定处分行为无效这种制度的必要性又在何处？
再比如行政法中行政行为的执行力与公定力的关系。一般通说认为行政行为一旦作出告知，对行政相对人就具有了执行力与公定力，行政机关可以强制执行。但同时又规定，行政相对人在3个月内可以提起行政诉讼。那么我们就不禁会提出这样一个问题，既然法律给予了行政相对人3个月的考虑时间来决定是否寻求法律救济，那么规定行政机关可以立即执行岂不是与这种观念背道相驰。从理论上讲，强制执行必然是以被执行对象穷尽了一般法律救济手段或放弃了法律救济手段为前提，否则就会导致执行回转成为一种常态。当然中国在实践中之所以没有产生很大的问题，是因为行政机关没有执行职权是惯例，行政行为一般通过法院来执行。在法院执行的情形中考虑到了行政相对人行政诉讼期限的这一因素。但是对有执行权的行政机关而言，这种矛盾还继续存在。[80]
六、法教义学与法学研究方法的多样性
如何看待法学研究方法多样化？没有人能否定法律人需要跨学科的知识，也没有人会否定法学方法多样化的积极价值。跨学科的法学研究极大地丰富了传统的对于法的认识，提出了法教义学看不到的问题，为一些法教义学无法解决的问题提供了答案。在反垄断法这样在很大程度依赖于国家经济政策的领域，即便是以教义学为法学主流的国家，经济分析的手段也是不可或缺的。法学方法中只有研究功能上的长处与局限之分，但没有优劣与先进落后之分。彼此之间应当是一种相互配合，而不是相互竞争的关系。但如果一定要争论谁为主谁为辅的问题，在目前的阶段，我会倾向于以法教义学为主。[81]因为中国是一个成文法国家，制定的法律是法学的基础。更重要的是中国很多部门法还没有在中国法律与法院判决基础上建立自己的知识体系。
法教义学的长处在于能够以已有的法律规范为中心形成一个构架坚固的理论与知识体系。理论不断在司法实践中接受考验，对于司法实践的批判与总结又不断将新的知识与理论添加到这一体系之中。这样法律的发展是渐进地但也是稳固地。这体现在要想在这样的一个理论体系中进行突破，必须有非常令人信服的理由。新的理论必须要不仅能够解释某个个别的问题，更重要的是与所突破的理论相关联的制度不发生矛盾。如果去考察欧洲有民法典的国家在制定民法典以后一百多年来都经历了哪些制度上的突破，这种突破是如何发生的，可以发现提出新的理论，并为司法实践所接受非常困难。[82]因此，法教义学的方法给人的一般感觉是欠缺创造性。[83]实际上在很多法律解释适用的问题上，一直存在主流与非主流的观点交替的现象。主流理论随着时间的推移，在不再能令人信服地解释法律时，就有可能为论证更为优越的非主流观点所代替。[84]
交叉学科研究的对象是一种规范与规范效果互动的问题，可以诠释社会现象，可以提供立法建议，但是对于法律概念的厘清和体系的构建帮助不大。而在法学大规模立法已经结束的今天，面临的很多问题是纯粹的整合现有法律规范的问题，是通过跨学科研究也无法解决的问题。如果去深究美国的法学方法为何如此发达，而德国、包括英国在内等欧洲国家仿佛固步自封，承继的是几百年流传下来的法教义学方法，可以发现产生这种差异固然与美国是判例法国家有关[85]，但更有其深刻的社会与历史原因。[86]实际上直到20世纪初期，美国法学（主要由兰代尔倡导[87]）的方法与欧陆并无太大区别。但是美国的法律现实主义运动彻底颠覆了传统的治学方式。此外，美国作为一个国家的实用主义取向也是一个很关键的原因。而这种法律现实主义运动在欧陆法圈并没有发生过，欧陆国家对于美国的实用主义取向也抱有一定的怀疑。在德国因为第二次世界大战的缘故，当时的法学研究被迫局限于制定法的研究，不去对法律规范的道德基础进行考量。[88]第二次世界大战以后有短暂的自然法的复兴，但是很快又回归到其法教义学的传统。[89]所以欧美法学方法多样化上的差异并不能说明其优劣。更何况美国法学界对于跨学科研究成为法学研究的主流所造成的学术、教育与司法实践的脱离也不乏有批评[90]及反思[91]的声音。
七、中国跨学科法学研究的意义
在中国，真正法学跨学科研究才刚刚开始。之前很多的研究局限于对于国外现有理论的介绍与评论。在法学跨学科研究起步之后，一个很现实的问题就是，这种研究的目的是什么？是对立法、司法还是同时对两者进行影响？其在法学上的定位是什么？是准备像法律经济分析在美国一样取代传统的法学方法的主导地位，还是只想成为其补充，还是将二者有机结合起来（当然这种可能是否存在是另外一个问题）？如何将各种方法应用于中国的情况？
如果是为了立法服务，如何将研究成果转化成法律规范就是必须要解决的问题。跨学科研究能够对法律制度的设计提供新的视角。比如法社会学可以检验立法时设定的前提，实际中运行的状态，在社会中产生的效果[92]，经济学中分析交易成本的方法，可以解决中国规范层面无法进一步讨论的问题，也更可能形成新颖的见解[93]。比如登记簿的公信力、抽象原则与有因原则对于物权交易的影响、宅基地的可转让性、是否应该允许平行进口，在教义学的讨论似乎到了尽头的时候，经济分析和甚至实证的方法可能提供新的思路。当前的立法，也试图建立在经验与实证的基础上，也会有经济学人士参与其中，《劳动合同法》制定前对于《劳动法》的执行状况也作了一定调查，立法时吸收实践部门经验，也是为了考虑法律所要规制的社会关系的实际情况[94]，只不过这种活动没有一定的系统性。
中国跨学科法学研究的另外一个作用在于为从外国引进的法律制度的同化，提供经验与实证的支持，避免法教义学研究与实践脱节的问题。在中国这样一个由引进他国法律形成自己法律制度的国家，难以避免出现移植的观念水土不服，以及法律规定与法律现实之间的背离。如果不通过法社会学的方法，就无法准确了解问题的症结所在。在很多情况下因为种种原因，特别对于外国法进行定量和定性研究都是不现实的。但是至少有实证的意识可能也会使法学研究更有价值。[95]
如果是为了司法服务，什么样的研究才能影响判决，才能为法官所接受呢？在这一点上值得思考的是，美国自1976年开始对联邦法院法官进行微观经济学方面的强化训练，到1983年美国1/3的联邦法官都参加过培训[96]，一些法律经济分析的推动者被任命成为美国最高法院法官，波斯纳的个人魅力与学术能力等都是法律经济分析最终能够对司法产生影响的重要原因。而其他的跨学科研究也同样在影响司法的道路上做各方面的努力。[97]不谈中国可否复制这一模式，单从法官、法院在中国国家权力体系中的定位，就可以看出跨学科法学研究在中国对于司法的影响很可能是有限的。在成文法国家，“法官判决的合法性不是建诸法官的权威之上，而是以立法者的权威为基础”。[98]美国的判决可以更多地从法律政策出发，对于判决可能产生的社会影响作出与先例或是制定法相反的判决。抛开在中国法官造法的宪法基础不谈，就是考虑到中国法官现有的教育背景，比较现实和合理的改善判决质量的途径也不是去扩大法官自由裁量权，鼓励法官使用法律经济分析等跨学科的方法超越制定法进行判决，而是为法官提供法律解释的备选可能。所以跨学科的方法影响司法的一个比较现实的可能是在教义学的框架进行，比如在前文所述的教义学的法律后果分析中。[99]
中国跨学科法学研究同样也存在各种困难与局限。局限包括研究对象的局限与研究结果的理论化和普遍化。困难在于著书立说的压力以及研究费用的限制，导致进行田野调查和实证研究也是一件很困难的事。但最主要的还是具有研究能力人员的欠缺。在中国不仅从事跨学科法学研究的人很少，就是连跨越广义法学的内部各个领域（比如在从事法哲学或是法制史研究的同时也进行部门法研究）或是在跨越部门法（比如同时从事实体法与程序法）的研究都很少。各个部门法学疏于沟通与交流是一种常态。进行跨学科研究要求法学毕业生必须经过相应的方法训练，了解其使用方法所归属的社会科学门类的基本知识。而其他社会科学研究人员因缺乏法学知识，导致对于所调查法律现象的确定与调查结果的分析成为一个难题。研究的成果最终转化成法律规范方面的建议，也同样需要对于中国现有法律规范准确完整地把握。[100]这就要求进行法学的跨学科研究的主体，应该以受过系统训练的法律人为主体。在美国从事法律经济分析的主体也是法学院的研究人员。当然，中国法学研究的人数众多，接受多个学科的系统教育因为中国学科设置的灵活性更为可能，所以解决这个问题应该相对容易些。
八、结语
着眼法学的“中国的问题”，并不局限于关注制度的形成与法律制度在运作中的状态，而应当包括中国法律规范的理解与中国司法判决的总结批判，以及培养能够准确运用法律的法律人。在这种意义上，法教义学的路在中国不是已经走到头了，而是还在摸索如何上路。学科要合作，但更要分工。没有法教义学，法学何以安身立命？法律人对于其他学科对法律研究的介入尽可以不必怀有敌意，对于法学研究方法的多样性完全可以报以更加开放的态度，但对于法学的自主性却应该有方法的自觉与学科的自信。法教义学是法律人所最擅长的，也是其他社会科学学者无法对法学作出贡献的领域。法律人需要其他学科的知识，但不一定需要其他学科的方法。
也许我们制定的法律与心中的理想状态差距太远了，也许我们想夺回知识界话语权的想法太强烈了，也许我们想摆脱法学落后的心情太迫切了，让我们更想超越制定法，探寻法学在中国前行的途径，却忽略了什么是法学得以立足的根本。
回到制定法，建立以中国法律规范为中心的法教义知识体系，这就是中国立法主导法学时代结束后中国法律人的首要任务。而逐步开放判决就是司法机关为此所能作出的贡献。加强思维训练是法学教育为此所应该做出的准备。