第二章 过失侵权责任
第一节 注意义务：基本规则
7. Brown v. Kendall, 60 Mass. 292 (1850)
美国马萨诸塞州最高法院
本案是关于威吓和殴击的侵权诉讼……
在初审中，有证据证明……有两只分别属于原告与被告的狗，在它们的主人面前打架；被告拿了一根大约4英尺长的棍子开始打狗，试图将它们分开；原告当时则站在约5米 1距离远的地方旁观，之后朝前走了一两步。在打架的过程中，这两只狗逐渐接近了原告所站的位置。被告在狗前面一边向后退，一边继续敲打；当他背对着后退到原告附近，为了打狗，他把棍子举过头顶时，意外地打到了原告的眼睛，造成了严重伤害。
被告干涉狗打架的行为是否必要与合理；如果干涉实属必要，是否是一种合理方式，并且在此种场合原告、被告双方各自需要履行何种程度的注意义务。根据所有的证据，双方当事人主要争议点就是前述几点。
被告要求法官指示陪审团决定：“如果原告与被告在当时都尽到了普通注意义务，或者如果被告尽到了而原告未尽到普通注意义务，或者原告与被告都未尽到普通注意义务，那么原告不能获得救济。”
被告进一步要求法官指示陪审团决定：“在此情形之下，如果原告尽到普通注意义务而被告没有，原告可以获得救济，而所有的这些主张的证明都应由原告来承担。”
法官拒绝按照上述请求给出指示，而是把案件留给陪审团并给出了如下指示：“如果被告打狗是一个必要的行为，或者在本案情形之下他有义务去那样做并且是以一种合理的方式去做；如果他在当时尽到了普通注意义务，那么他在这个诉讼中就不用负责。如果不是一个必要的行为；如果他没有义务必须把狗分开，并且本该有合适的干涉方式而他没有选择；被告应当对下述后果负责。除非有证据表明他尽到了高度的注意义务，而该事故仍不可避免，此‘不可避免’不是严格意义上而是通常意义上的。”
“然而，如果适用原告在受伤之时没有尽到普通注意义务就不该被赔偿的规则，那么被告干涉狗打架的必要性是否还有必要。如果陪审团判定被告有义务干涉，那么证明被告一方有过失和原告一方有普通注意义务的负担就在原告一方。如果陪审团判定，被告的干涉是不必要的，那么证明被告一方的高度注意义务和原告缺乏普通注意义务的负担就在被告一方。”
陪审团根据这些指示作出了有利于原告的裁断；由此，被告主张异议……
Shaw大法官主笔……：
详尽展示的异议清单排除了推想，事实是被告的手打到原告的身体是故意的。整个案件的进行基于猜想，原告因被告所持的棍子而遭受的损害是疏忽大意的和非故意造成的；案件隐含着疑问，那就是到什么程度和在何种条件下，当事人应对其无意识的行为所致之损害负责。我们用术语“非故意”而不是非自愿，因为在某些情形下，其指称握有和使用武器或工具行为、直接导致他人损害的动作是自愿行为，尽管其打击或者射击他人的具体结果并不在当事人做这个行为的目的或意图之中。
这向我们揭示了，该案件中的种种疑惑均来自于长期困扰我们的普通法规则上的问题，即一方的救济，如果存在的话，必须通过间接侵害之诉（action of the case），或者直接侵害之诉（action of trespass）来寻求。由此引发的一个明显的问题是，在给定的一个案件中，哪种诉由可被受理？这些案件的结果是，如果该诉请的损失是由被告的行为直接造成的，那么暴力侵害之诉（trespass vi et armis）就可被受理；如果是间接引起的，而不是直接的，间接侵害之诉将是合适的救济。
在这些讨论中，法官经常作如下表述，当某人因他人的直接行为而受到损害时，直接侵权可被受理。但我们认为，这是根据下面的问题而言的，该问题是直接侵权而非间接侵权可被受理，均假设了一个事实，存在一个诉由可被受理。我们认为，这些法官附带意见（dictum/复数dicta）并无法源，因为其认为，因他人的直接暴力侵害而受到损害是支持直接侵害之诉的充分条件，而不论该行为合法还是不合法，也不论其是蓄意的、故意的，或者过失的……
我们认为，作为所有这些言论的结论，Greenleaf先生正确地表述了以下规则，即原告必须用证据证明该故意是非法的，或者证明被告有过错；因为，如果该损害是不可避免的，并且被告的行为无需责罚，他就将不负责任。如果起诉的是一个合法行为，即使有纯粹事故性的伤亡，一项由此引起的损害提起的诉讼也不能得到支持。将这些规则应用在该案件当中，我们认为，法院没有理由支持被告所请求的指示；这样如果原告与被告在当时都尽到了普通注意义务，或者如果被告尽到了而原告未尽到普通注意义务，或者原告与被告都未尽到普通注意义务，那么原告不能获得救济。
通过使用“普通注意”这个术语，可以恰当地表述如下，构成普通注意的那些要素将因案件的情况有所变化。一般情况下，其意味着一个小心谨慎的人所拥有的那种程度的注意，即为该案件中的紧急事件所要求，亦为避免可能发生的危险所必需的注意。一个人，如果有机会在空旷而广阔的沼泽地带或森林中开枪，其所要求具备的谨慎和注意就比其在城镇、乡村或是城市里做同样的事情所要求的要低。要想使之构成一次事故，或者伤亡，或者像法律有时候所表述的那样——不可避免的事故，其就必须满足以下条件：被告在其所处的环境中，即使尽到了应对该紧急事件所要求的种类和程度的注意义务，仍然不能避免……
法庭指示陪审团说，如果那不是一个必要的行为，并且被告也没有义务去把狗分开，以及如果用其他适当的方式而不是像他所选择的那样，被告就应对接下来的后果负责。除非有证据显示被告实施了超乎寻常的注意，而该事故仍无法避免，不是在严格意义上而是在普通意义上使用该词。这一点被认为与后来提出的起诉有关，即如果陪审团认定干涉狗打架这个行为不是必要的（如前述所解释的，这并不是被告所负有的义务），那么证明被告有超乎寻常的注意或者原告欠缺普通注意的责任义务就在被告一方。
法庭认为这些指令不符合法律。如果被告一方当事人打击原告的行为不是故意的，并是在从事一个合法行为，那么被告就是没有责任的，除非该行为欠缺应对该案件中的紧急事件的合理注意，而举证责任就在原告一方。
上述案件的初审中，在相应的场景下所使用的“超乎寻常的注意”，所表达的不过是在特殊的环境下，若尽到了普通注意义务之人会提到注意程度，则当事人也应当提高注意程度。如果这就是该初审中这一部分的含义，那么其就如前面我们所解释的那样，与我们的观点并无不同。但是，我们认为，该案初审中的另一部分，即证明责任在被告一方，是不正确的。这些事实对于原告获得赔偿是非常关键的，他应当予以证明。证据可以由原告或者是被告提供；合理注意或者欠缺注意的问题也许与主要事实有着核心关联，也可以由同样的证据得出。但是，证明责任规则的效果就是这样，一旦证据全部提交给陪审团，无论其来自何方当事人，无论其是直接证明，还是由条件间接得出，如果其显示被告在从事合法行为，且并非故意打击而伤害到原告，那么除非其展示了能说服陪审团的下述情况——被告有可归责的过错、过失、疏忽，或者缺乏谨慎。但原告未能承担证明责任，因此不能获得救济。
发回重审。