第三章 行政证据的理论基础

第一节 行政认识与行政证据

一、行政证据的产生

行政活动是在行政主体、行政相对人、第三人共同参与下,行政主体依法对国家和社会公共事务进行组织、决策、管理、协调的活动。在法治国家,一切行政活动必须依法进行,因此,行政活动是一种法律适用活动。

按照是否可以产生法律上的效果,行政活动又可以分为事实行为和法律行为。事实行为尽管不能直接产生法律上的效果,但是在依法治国的语境下,也得依法作出。例如,政府为了改善交通状况而打算在某十字路口建设立交桥,尽管该行为不会直接给行政相对人的权利义务带来产生、消灭或变更的效果,但是作为一项行政决策活动,必须依照《重大行政决策程序暂行条例》等法律、法规规定的行政程序进行,要经过专家论证、听取公众意见、风险评估、集体决策等环节。而行政法律行为则由于会直接对行政相对人的权利义务产生效果,更应受法律的严格制约。无论是何种行政活动,作为一种公共权力的行使方式,为了实现公平、公正的原则,务必以事实为根据,以法律为准绳。对于行政主体在行使公共权力,管理公共事务做出行政行为时所依据的事实,本书称为行政事实。行政事实是行政活动的逻辑起点,行政事实认定不清,即使适用法律、法规正确,也无法做到行政行为的合法与公正。

不同主体对行政事实的认识不同,但是,行政权是由行政主体行使的,行政主体对行政事实的认识才具有决定性的意义,而行政相对人与第三人的认识必须转化为行政主体的认识才能发挥其作用(由此才产生了听证制度)。行政事实是以行政主体的认识活动为前提的,行政认识是行政主体通过一定的行政程序,借助于证据对行政事实进行认知的过程,是做出相应行政决定的前提。

从行政活动的历史发展来看,可以分为熟人社会的行政和陌生人社会的行政。在传统的农耕生活方式下,行政分为国家行政与自治行政,二者泾渭分明。国家行政权表现为皇权及其延伸的地方行政权,基层治理的方式为自治行政,主要依靠地方乡绅和宗族自治。在农耕社会,由于乡绅与宗族首领世代定居于同一区域,与地方居民之间不存在时空距离,彼此之间知根知底,形成熟人社会,因此,管理者不需要凭借证据,不需要依据严格的程序,根据经验就可以直接做出行政决定。例如,发生打架纠纷,宗族首领可以根据两人的日常表现就对案情做出基本处理。

然而,随着工业化与市场交易的发展,人口的流动性不断加剧,人类社会进入陌生人社会,行政官员对当地的居民缺少全面、细致的信息,行政主体与行政事实之间存在时空上的断裂。在这一社会形态转变过程中,行政主体与行政对象之间的关系由熟悉转变为陌生,社会成员对管理者缺乏了解而降低信任度,行政事实不再以原始的形式进入行政人员的视野,行政人员在做出行政决定前必须仔细开展调查研究,必须通过公开、公正的程序应用证据认定事实,才能维持公信力,行政证据制度由此产生。

行政证据的最初形式主要表现为言词证据。言词尽管可以传达信息,但言词信息与客观事实并非绝对统一,言词是否全面、细致,是否存在冲突,就需要行政人员的智慧与经验来判断,随着时间的推移,行政人员将日积月累的判断经验转化为规则,且口口相传,就形成了证据规范。例如,地方官员在处理民事纠纷时,认为证人证言优于当事人陈述,没有利害关系的证人证言优于有利害关系的证人证言。有了证据规范,就有助于极大地提高行政质量和行政效率,降低行政人员因错误判断而承担责任的风险。而且,科学技术的发展为行政证据的完善提供了广阔的空间。例如,大街小巷的摄像头为警察部门维护治安、管理交通提供了有效的证据,现代鉴定技术为行政机关判断产品质量提供了最权威的依据等。但是这些技术手段同样面临许多问题,如鉴定主体应当具备什么条件? 这类证据如何收集、保全? 效力如何判断?

现代行政都是依法行政,行政权的行使必须置于法治的轨道内,合乎逻辑地做出行政决定。适用法律的前提是认定事实,法律的适用在逻辑学上是一个三段论的结构。例如,法律规定出售变质食品应当受到制裁,这是大前提;张三出售了变质食品是个小前提;在这两个前提同时成立时,就可以得出结论张三应当受到制裁。没有法律规定,则大前提不成立;事实认定不清,则小前提不能成立。“如何始能确定法文之真义,及如何始能确定事实之真相,乃适用法律之前提也。前者属于法律解释之问题,后者即事实确定之问题。”1如今我国的法律体系日趋完善,无法可依的局面已经成为过去,今后行政执法的难点在于事实认定,而事实的认定离不开证据,行政证据决定着行政执法的成败。

二、行政认识的属性

行政认识是指行政机关在行政活动中对有关事实的认定和判断,这种涉及行政权行使的事实可以称为行政事实。行政认识的对象是过去已经发生的历史事实,而历史事实永远无法在人们面前重现,认识主体只能借助一定的手段在人们的思维中恢复曾经的事实。恢复的程度取决于认识的能力,并决定着行政活动的质量。

首先,社会生活丰富多彩,并非全部都属于行政的认识对象,也并非全部都具有法律意义。“生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来,对其进行法律观察。将生活关系限制在现实的某些部分是必要的,否则法律发现将依赖于法与非法的一种非理性的整体印象,因而会完全丧失其可信赖性。”2因此,在社会生活中,行政认识并非漫无目的的,而是依据法律所要求的特定事实展开的。也就是说,特定事实是否具有法律意义,对行政认识具有决定性的意义,行政认识的对象仅限于在法律上对行政关系主体之间的权利义务产生变化并具有意义的法律事实。

其次,行政认识的目的是为了确定行政事实,以便做出相应的行政决定,因而只能是对已经发生的事实加以认识。在这一点上,认识主体类似于考古学家,通过考察认识历史,“我们只能通过历史证据(文献、钱币、建筑遗址等)来确定它,而这些证据有真伪之分,这就显示了确定历史事实的特异之处”。3 同样,行政认识的对象也是特定的,需要借助于证据,对证据的收集鉴别能力都影响着认识的结果。在行政执法中,无论是依职权的行为,还是依申请的行为都是如此。例如,行政主体强制拆除某人搭建的违章建筑,首先要认定其违章搭建的行为;行政机关对某人颁发驾驶执照之前,首先要确定他是否已经具备法定的驾驶能力;在处理邻里之间的土地纠纷前,首先要确定土地的权属关系。

再次,行政认识往往具有间接性。在少数情况下,行政事实是行政人员亲身感知的,如执法人员对随地吐痰现象予以当场处罚。但是,绝大部分行政事实不是行政人员亲身经历的,“过去绝不是历史学家通过直觉从经验上就可以加以领会的给定事实,他十分清楚地知道,他对过去唯一可能的知识是转手的或推论的或间接的”。4 在这一过程中,行政人员借助的只能是自行收集的和行政相对人提供的证据,证据的收集人或提供人是按照一定的标准去行动的。例如,行政人员要依照证据的关联性收集证据,他不会收集与行政事务无关的证据,行政相对人则按照证据的有益性提供证据,他不大可能提供对自己不利的证据,这样有些证据必然游离于行政主体的视野之外,导致认识结果的偶然性,即不确定性。

最后,行政认识具有法律性,这是行政认识与普通的社会认知之间的不同。在依法行政的原则下,行政认识活动也必须受法律的约束,既包括法律的精神,也包括法律的规则。法律的精神如人权保护理念、行政效率和行政经济等。行政机关不得采用侵犯人权的方式如威胁、利诱、偷窥、殴打等认识行政事实;行政效率要求行政机关在法定的期限内完成认识活动,而不能像科学家认识太阳和地球的关系那样耗费上千年的时间;行政认识还要讲究成本与收益的关系,行政活动都是建立在一定的行政经费支持的基础上,如果其收益(物质的和非物质的)不足以抵消行政成本,这样的活动就是非理性的。例如,执法人员只会对亲眼所见的随地吐痰行为进行处罚,没有看到的就不予追究。从技术手段上讲,对于街头的痰迹进行化验鉴定、追踪调查是完全可能找到违法行为人的,但是这种做法耗费巨大,而其收益不足以抵消其成本,所以执法人员必须放弃。

总而言之,行政认识是指行政主体在行政程序中对特定事实的历史的认知和判定。在认识主体与认识客体关系上,认识客体并非直接作用于行政主体的证据,而是发生于行政决定做出之前的事实。也就是说,证据是主客体之间的一座桥梁。行政认识可以分解为两个阶段:一是行政主体对证据的认识,二是根据对证据的认识而对已经发生的事实予以重构,辩证唯物主义的物质意识关系论和可知论是这一认识活动的理论基础。行政认识是一种特定的历史的认识,具有认识的一般特征,遵循认识的一般规律,经验主义和理性主义都是不可避免的方法论。例如,根据生活经验,太阳每天都会升起,由此可以认定,明天的太阳仍然会升起,所以人们就可以安排明天的工作,尽管这从理性主义讲是不合理的。另外,人们还要从理性主义认识世界。例如,通过计算成本和收益安排生活和生产,这些方法是在行政活动中经常使用的。行政认识又有其特殊性,是一种法律规范之下的认识,受到法律价值和法律规则的约束,不同于一般的认识。

三、行政认识的模式选择

行政认识是人类众多认识活动的内容之一,因而认识论对于行政认识具有重要的指导意义。马克思主义认识论是建立在辩证唯物主义基础上的认识论,是迄今为止最为科学的认识论,无论对于诉讼活动中的认识,还是行政活动中的认识,都具有方法论上的指导意义。马克思主义认识论是关于人类的认识来源、认识能力、认识形式、认识过程和认识真理性问题的科学认识理论。首先它是可知论,认为客观物质世界是可知的。人们不仅能够认识物质世界的现象,而且可以透过现象认识其本质。人类的认识能力是无限的,世界上只有尚未认识的事物,没有不可认识的事物,从而与不可知论划清了界限。它的基本前提是反映论,认为物质世界是不依人的主观意志而独立存在的,人的意识是物质长期发展的产物,是人脑的机能,是对物质世界的反映。坚持从物质到感觉和思想的唯物主义认识路线,与从思想、感觉到物质的唯心主义认识路线划清了界限。其次它是实践论,将辩证法应用于认识论,强调人的认识是一个不断深化的能动的辩证发展过程。认识的辩证法,表现在认识和实践的关系上,认识来自实践,又转过来指导实践,为实践服务。具体表现在认识过程中,人对世界的认识不是一次完成的,而是一个多次反复、无限深化的过程。“实践、认识、再实践、再认识,这种形式,循环往复以至无穷,而实践和认识之每一循环的内容,都比较地进到了高一级的程度。这就是辩证唯物论的全部认识论,这就是辩证唯物论的知行统一观。”5

行政认识表现为行政主体根据证据对行政事实的思维予以重构的过程。但是,并非所有的事实都要根据证据来认定,有些事实是众所周知的,根据经验不证自明的,正如几何学上的公理一般,属于公众的常识范围。这些常识对于行政认识是很重要的,行政主体可以跳过证明的环节直接进入下一个程序,如每个人都希望过上美好的生活,成为行政活动的出发点。但是,绝大多数事实还是需要证据加以证明的,这个过程的核心是对证据如何评价。

在证据法历史上,关于证据的评价有两种制度:一是法定证据制度,二是自由心证证据制度。前者是指由法律事先规定证据的效力,后者是根据人们生活中习以为常的、自然而然的思维方式来评价证据;前者是法律的产物,后者则不需要法律来认可,只要法律没有禁止,即可采用。当今世界基本上是以自由心证作为评价模式的,这是证据法历史上的重大飞跃。大陆法系国家由于陷入中世纪积重难返的传统,不得不通过立法的方式来确认它。英美法系从来没有用法律来明文规定自由心证,但在实践中一直推行的就是自由心证。我国的法律对于自由心证一直持“暧昧”的态度,但是,通过观察行政与司法实践中的“活法”可知,我国同样奉行自由心证模式,在理论上厘清自由心证的机理,既可以让我们理性地看到其必然性,也可以促进相关法律制度的完善。

自由心证是指“法律对证据的证明力不作预先规定,裁判者基于经验法则和伦理法则,对经合法调查的证据进行合理判断,以形成确信,从而认定案件事实”。6 自由心证只是对证据的自由评价。“自由评估,系对机械评估而言,意在不受法定或机械方法的束缚而为自由正确的评估,借以获得正确的心证,不得违背论理及经验的法则。”7自由心证是以证据主义为基础的,台湾地区学者陈朴生对自由心证进行了简洁而精辟的总结:“(1)无证据即无心证;(2)自由心证乃选择证据中之证据,并非证据外之证据;(3)自由心证,系判断证明力之心理因素,并非证据裁判主义之例外;(4)由有证据能力之证据形成心证,并非以自由心证判断证据之能力,亦不许以自由心证,创造证据能力。(5)自由心证,系由调查证据而形成,既不得自由心证缩小调查证据之范围,亦不许证据未经合法调查而形成自由心证;(6)无关联性之证据,既无从形成心证,亦不许以心证使证据与事实相关联;(7)心证,由直觉或推理而形成;(8)依经验法则形成心证,并非以经验法则作为证据;(9)依论理法则形成心证,并不得以论理法则作为证据;(10)依自由心证判断证据之证明力,并非以心证制造证据,更不得以心证作为证据。”8

自由心证是证据评价的普遍模式,被法律化了的自由心证制度由主体、对象、过程等一系列的因素构成。从主体上看,在诉讼中,法律要求裁判者应当坚持中立的立场,与案件有利害关系或者有偏见的人不得充当裁判者。这一点同样适用于行政活动,即行政人员必须是无偏私的人,对行政相对人不得怀有偏见,也不得有利害关系。而且,必须亲自接触证据,直接感受证据所蕴含的信息。行政程序的特殊性会将亲自接触证据者与实际决策者分立,即一线行政人员调查取证但不决策,承担决策职能者只是间接地听取汇报,汇报人往往会有意无意地把自己的认识转述给决策者。其实,证据是很难通过言词来转述的,言词证据也无法通过记录来准确地再现,对于不同的言词,表达的情绪、语速、讲话时的举止都可能存在不同;同时,决策者不因为是领导就对事实有更高的判断能力。因此,对事实的判断应当是从事调查取证的一线人员的任务,决策者不应当对事实重新判断,而是在调查取证人员认定的事实基础上结合政策、形势,依据法律做出决定。

自由心证的对象就是证据。行政行为主要是依职权实施的,在行政程序中,行政证据主要是行政人员依职权调取的,在依申请的行政行为中,证据主要是由行政相对人提供的,无论哪种证据都要具备证据能力。“无证据能力之证据,既不得作为判断之依据,固毋庸加以调查,即经调查后,始发现其无证据能力者,亦不得本其调查所得之心证,而判断其证明力。”9行政认识的过程同时也是行政权行使的过程,公权力的行使应当是公开透明的,因而对行政证据的认定过程也应当公开,行政主体应当将所有的证据告知相对人,并给相对人发表意见的机会,不得以相对人不知晓的证据做出对相对人产生利害关系的行政决定,于是就产生了说明理由程序和听证程序。

自由心证的第三个因素就是证明的过程。首先是对该证据与特定的行政事实的关联性进行评价,以确定其是否具有证明的价值和资格。随着司法实践的发展,两大法系日渐趋同,法律不做严格的规定,主要依赖裁判者的自有判断。其次是依据证据规则判断证据是否具有合法性。在法律实践中,存在多重价值追求,有时又相互冲突。例如,追求事件的客观真实与当事人的基本人权之间发生冲突时,追求真实就得让位于人权保护。因此,法律禁止使用威胁、利诱、殴打等方式获取证据;即使已经取得,也由于缺乏合法性而不得作为定案的依据。最后是对证据的真实性和证明力大小的判断,这是证明过程的核心阶段,决定着事实的最终认定。自由心证方法对于证据的证明力问题遵循的是常人的认知模式,即评判主体按照普通人的日常生活经验去判断证据。

评价证据的最基本方式是由已知到未知的推理过程,即行政人员从行政经验出发,根据已知事实与未知事实之间的联系,获得对于未知事实的认识,这种推理属于经验型推理。经验型推理的基础是人们在长期的社会生活中积累和接受的经验知识,这种知识不是必然准确的,但是可以满足行政执法中的需求。例如,城管执法人员发现墙壁上涂写的电话号码,后面写有“办证”二字,就可以推定该电话属于非法办证人员使用,据此可以将该号码纳入“呼死你”系统。“在实际生活中,我们对许多规律性命题毫不怀疑,无时无刻不靠他们来指导我们的行动,没有这些规律性知识,我们一天也活不下去。”10经验主义是英美国家的重要哲学流派之一,它认为知识的源泉是经验,人们通过对以往知识的归纳而获得知识。但是,“一切知识都发源于感官知觉或经验,因此,所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的,只能给人以或然性的知识”。11 所以,我们不能因为过去每个冬天都会下雪,就认定今年冬天必定还会下雪。无论你观察到多少只白天鹅,都不能确定“天鹅都是白色的”,只要有一只黑天鹅就可以驳倒它。12 因此,通过归纳获得的全称性判断可能具有很高的可行性,却不能得出必然为真的结论。经验主义虽然具有极大的哲学价值,但是,并没有多大的实践价值,因为在日常生活中人们并不关心经验主义者所谈论的那些风险。在证据推理的模式中,人们仍然坚持了经验推理的方式。行政人员在证据评价过程中,一般是基于经验从已知事实直接跳跃到未知事实。例如,执法人员从当事人交通肇事逃逸这一事实就直接认定他对事故负有全责。在这里,执法人员就像日常生活的普通民众一样,无疑是使用自己脑海中预先储存的经验作为推理的大前提,将未知事实与已知实事联系在一起,这是一个归纳推理的过程,其结论具有或然性而非必然性。

在司法实践中,经验规则已经取代了法定证据规则,成为证据评价的主导方式;经验规则同样可以适用于行政执法,同样可以作为行政证据规则加以确立。经验规则具有以下特点:“第一,经验规则是根据已知事实推导未知事实时的能够作为大前提的一般知识、经验和规则;第二,经验规则是从个别经验中积累、抽象出来的具有一般性和客观性的知识,获得人们的普遍认可;第三,经验规则只是盖然性的命题,一般不能采用全称性的形式来表述。第四,经验规则的数量是无限的,其或然性也有着无穷的差别,以哪一种经验规则来评价证据,由执法者自己来决定。”13例如,某县政府裁决一起宅基地使用权纠纷,一方当事人主张自己当年是将其土地借给对方使用的,现在到期应当归还。另一方当事人主张对方是赠予的,因此不存在归还的问题。双方当事人没有签订书面协议,也没有证人,县政府根据案件当时的来龙去脉,凭借生活经验认为借用的可能性极小,裁定土地使用权属于现在的使用人。

四、对行政认识理论的反思

行政认识的结果表现为行政人员对行政事实的重构,而行政事实是行政人员认定的事实,是行政人员主观上信以为真的事实,具有主观性,但又是极力想证明为具有客观性的事实。因此,行政人员的核心任务是实现主观性与客观性相统一,这就依赖于行政人员的证明能力。

证明就是凭借证据对行政事实的认定过程。我国传统的证据法理论追求案件的客观真实性,认为人们完全有能力认识案件的客观真实,法律实践必须查清案件的客观真实才能实现公平正义的价值。但是十余年来,学术界对这一理论不断地进行反思和质疑,目前的主流观点认为,客观真实是法律的最高理想,是法律人士努力追求的目标,辩证唯物主义认识论所指的认识是人们在不受客观条件制约下对客观世界永无止境的探索过程,是一个概括性的、抽象性的命题。但在法律实践中,条件没有限制是不可能的。恩格斯指出,至于说到每个人的思维达到的认识的至上意义,那么我们大家都会知道,它是根本谈不上的,而且根据到目前为止的经验来看,这些认识所包含的需要改善的因素,毫无例外地总是要比不需要改善的或正确的因素多得多。14 马克思也指出,人的思维是否具有客观的真理性,这并不是一个理论问题,而是一个实践问题;关于离开实践的思维是否具有现实性的争论,是一个纯粹的经院哲学的问题。15 因此,在法律实践中,谈论绝对真理是没有意义的,任何具体存在的真理性认识都是具有相对性的,而且就当前的实践目的而言,相对真理已经能够满足人们的需要。法律认识是以相对真理为基础的,相对真理是一个有限的真理性认识,具有与客观对象相符合的特征;在此前提下,相对真理这一概念强调它的相对性,它是对认识对象在一定条件下、一定范围内和一定程度上的正确反映,而非无条件的、全面的、彻底的、正确的反映。在法律实践中,只能要求法律人士满足公正的最低标准,即达到法律真实。16

行政活动正是如此,具有强烈的实践性,每件案件都是处于具体的时空条件之中,行政人员的能力有限、精力有限、时间有限、技术手段有限,其认识过程不可能是循环往复,以至无穷,直至真理的绝对性。而只能是以这个过程的某一时间点作为截面,以此作为判断的事实依据来适用法律,做出相应的处理。也就是说,行政人员认定的事实必须有证据来证明其是真实的,这是他们力所能及的真实。

我国的传统证据理论注重马克思主义认识论的普遍性,但忽视了行政认识的特殊性,充满了乐观主义精神,认为行政人员能够而且应当达到客观真实,论者忽视了他们在实践中的条件的有限性和现实可能性,同时也是对辩证唯物主义认识论的一种误解。辩证唯物主义承认绝对真理,但又认为人们的认识只能无限地接近客观真相,行政认识是一种历史性的认识,是对已经发生事实的一种再现;行政人员必须依赖证据作为证明手段,由于主客观原因,证据有可能已消灭,或者无法调取,或者由于时间和技术条件有限无法判断其真伪。因此,我们必须承认,行政人员对具体案件的认识能力是有限的,有些事实是无法查明的,认识错误是不可避免的,这就必须对这些案件事实的认定设置法律上的处理机制。人类设计证据制度的目的就是尽力减少认识错误以及由此造成的不良后果,依据举证责任认定事实就成为最为重要的法律机制。例如,行政机关没有足够的证据证明某人实施了违法行为,就应推定其为无辜的,不得追究责任。调查人员认定事实是以他认定的具有证明力的证据为基础的,如果没有可信赖的证据,就应当做出否定性的认识;如果证据之间相互冲突且无法排除其矛盾,就应当根据举证责任和证明标准制度做出判断,而不再追求客观真实。需要指出的是,确立什么样的举证责任和证明标准,是由一国法律的价值所决定的。

1 郑玉波:《法学绪论》(第2版),台湾三民书局1981年版,第67页。

2 〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第51页。

3 袁吉富:《历史认识的客观性问题研究》,北京大学出版社2000年版,第43页。

4 〔英〕柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第389页。

5 毛泽东:《实践论》,载《毛泽东选集》(第一卷)(第2版),人民出版社1991年版,第296—297页。

6 秦宗文:《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,法律出版社2007年版,第28页。

7 李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第712页。

8 陈朴生:《刑事证据法》(第3版),台湾三民书局1979年版,第548页。

9 陈朴生:《刑事证据法》(第3版),台湾三民书局1979年版,第551页。

10 杜汝辑:《归纳推理的疑难》,载北京市逻辑学会编:《归纳逻辑》,中国人民大学出版社1986年版,第6页。

11 〔美〕梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆1995年版,第284页。

12 参见〔英〕卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李正本等译,中国美术学院出版社1998年版,第414页。

13 王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则、历史和现状的比较法研究》,载《比较法研究》1993年第2期。

14 恩格斯:《反杜林论》,载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局:《马克思恩格斯选集》(第3卷)(第2版),人民出版社1995年版,第427页。

15 马克思:《关于费尔巴哈的提纲》,载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局:《马克思恩格斯选集》(第1卷)(第2版),人民出版社1995年版,第58—59页。

16 参见樊崇义主编:《诉讼原理》(第2版),法律出版社2009年版,第365页。