前言

从2016年9月至今, “现代法学家论法治”系列文章已完成19篇。这些文章以世界学术名著的研读为基础,力图全面、准确地把握现代思想家的理论学说,以及其中的法治论说;探索不同人物、不同学术流派在现代社会法治背景下的同一关怀及对西方法律传统的回应;力求有深度并富于新意地阐发现代法治发展涉及的核心概念,如权利、权力、规则、平等、传统等;融合文史哲研究方法,写出自我对法学理论问题的体悟。现在,我把这些文章统合成一本书,把已经阅读和思考的现代法学家的言说,整体地呈现出来。

本书以人物研究为中心,有述有评,已完成的阅读与思考详述如下:

1.研读拉德布鲁赫:《法学导论》 《法哲学》 《社会主义文化论》,写作《拉德布鲁赫:法对人的关心》,内容包括:(1)法的价值:秩序、正义与社会福祉; (2)法的研究对象:从行为、行为人到人; (3)以个体自由为内核的社会主义法治。

2.研读韦伯:《经济与社会》 《新教伦理与资本主义精神》《中国的宗教:儒教与道教》《罗雪尔与克尼斯:历史经济学的逻辑问题》,写作《韦伯:法治的理想型》,内容包括: (1)立法和司法中的形式理性; (2)以法为核心的官僚制; (3)参照系:传统东方社会的法文化;(4)“理想型”法治的隐忧。

3.研读哈特: 《法律的概念》,写作《哈特:为“法律就是法律”的辩护》,内容包括: (1)从规则理解法律的三个面向;(2)从规则理解稳定秩序的构建; (3)法秩序中的道德与正义问题。

4.研读富勒: 《法律的道德性》,写作《富勒:程序之治与交往理性》,内容包括: (1)良好秩序:法律内在道德与外在道德的一致与冲突;(2)两个故事:对富勒法治观点的误读与正解;(3)法治即“德”治? 东西方的“道德”之辨。

5.研读德沃金: 《认真对待权利》 《法律帝国》 《原则问题》《至上的美德》 《自由的法:对美国宪法的道德解读》 《民主是可能的吗:新型政治辩论的诸原则》《刺猬的正义》 《身披法袍的正义》 《最高法院的阵形》 《没有上帝的宗教》,写作《德沃金:法律的最佳论证》,内容包括: (1)实证的立场? NO!;(2)实用的立场? NO!;(3)法律的最佳论证。

6.研读拉兹:《法律体系的概念》 《实践理性与规范》 《自由的道德》 《权威、法律与道德》 《价值、尊重和依系》,写作《拉兹:权利的“依系”与“独立”》,内容包括: (1)“法律并非孤立的片段”;(2)个体权利对“公共善”的依赖;(3)权利“依系”与“独立”的辨正。

7.研读戴雪: 《英宪精义》 《19世纪的英国法律与社会观念》,写作《戴雪:英国现代法治的自我生成》,内容包括:(1)从集权传统生成代议政治; (2)从司法过程生成个人权利的救济和保障;(3)从贵族特权生成民主政治。

8.研读马里旦: 《人和国家》 《自然法:理论与实践的反思》,写作《马里旦:权力悖论与感性法治》,内容包括:(1)对公民为国效死的沉思; (2)对必要强制的沉思; (3)对理性之治的沉思。

9.研读霍姆斯: 《普通法》 《法律的道路》以及霍姆斯经典判决意见书,写作《霍姆斯:司法说理的根据在于对法律的认知》,内容包括:(1)实证的分析:责任概念;(2)实用的分析:行为后果;(3)异议判决的现实、冷漠和价值。

10.研读卢埃林:《普通法传统》,以及卢埃林主持起草的美国《统一商法典》,写作《卢埃林:规则之治的怀疑与确信》,内容包括:(1)法治的稳定取决于情理的恒常性;(2)真正的规则源于生活事实;(3)法律现实主义对理性主义的颠覆与延续。

11.研读菲尼斯:《自然法与自然权利》 《法律的自然法理论》,写作《菲尼斯:正义之治的客观叙事》,内容包括:(1)正义的“看见”和“证明”; (2)正义内涵和价值共识;(3)正义的法律化;(4)古典正义理论的复兴与调和。

12.研读施塔姆勒:《正义法的理论》 《现代法学之根本趋势》,写作《施塔姆勒:正义法对形式法的矫正》,内容包括:(1)“邻人”的义务和权利;(2)合同中的字句与真意; (3)服务于“合约目的”的“形式”;(4)“善”的法律表达。

13.研读哈耶克:《通往奴役之路》《致命的自负》《自由宪章》 《法律、立法与自由》,写作《哈耶克:法治与自由》,内容包括:(1)自发秩序中的“不自觉”与“不自由”;(2)自由竞争与抽象规则;(3)自由主义如何促进平等。

14.研读埃利希: 《法律社会学基本原理》,写作《埃利希:法律强制与活法之治》,内容包括: (1)法律规则与社会凝聚;(2)法律规则的社会属性; (3)法律规则对社会事实的改造。

15.研读马林诺夫斯基:《西太平洋上的航海者》 《原始社会的犯罪与习俗》《野蛮人的性生活》 《巫术科学宗教与神话》《自由与文明》 《一本严格意义上的日记》,写作《马林诺夫斯基:原始法文化与现代文明的碰撞》,内容包括: (1)现代法治中“经济人”的假定与土著人对利益的态度; (2)现代社会的中央集权与无主权状态下的强制; (3)文化语境中的人与自由。

16.研读涂尔干:《社会学方法的准则》 《乱伦禁忌及其起源》《论宗教现象的定义》《现时代的宗教情感》《社会学》《社会学与社会科学》《夫妻家庭》 《孟德斯鸠与卢梭》 《社会分工论》《职业伦理与公民道德》 《宗教生活的基本形式》 《教育思想的演进:法国中等教育的形成与发展讲稿》,写作《涂尔干:社会规范的神圣性本源》,内容包括:(1)失范与规范;(2)敬意的复兴;(3)法与教化。

17.研读福柯: 《规训与惩罚:监狱的诞生》 《疯癫与文明:理性时代的疯癫史》《词与物:人文科学的考古学》 《知识考古学》 《大师之声:福柯对话》 《性经验史》,写作《福柯:权力与自由》,内容包括:(1)人道与作为客体的异己;(2)显现的和隐秘的权力主体;(3)理性的统治与真正的自由。

18.研读弗兰克: 《初审法院:美国司法中的神话与现实》,写作《弗兰克:司法审判中的人格因素》,内容包括:(1)那些被“讲述”和“认定”的法律事实; (2)以理性之名的司法审判;(3)原因分析与建议:司法过程中的确定感。

19.研读昂格尔: 《现代社会中的法律》,写作《昂格尔:预言法治的未来》,内容包括:(1)作为特殊历史现象的法治;(2)西方法治的理想与现实;(3)后自由主义时代法治的衰落。

另一方面,本书以人物研究为基础,阐释法学家们对同一法治命题的思考,主要涉及如下主题:

第一,对“法治即规则之治”的思考。法律规则与法治的联系,源于韦伯。他在探寻西方法治的独特性的时候,区分四类法律形式,认为唯有体现“形式理性”的西方法才能发展出法治这一独特社会现象。形式理性在立法层面体现为追求一种具有普遍性、明确性、肯定性的法律体系,在司法裁判中体现为三段论的要求,以法规范为核心的理性的统治是最纯粹的法制类型,即官僚制。由法律规则构建的形式理性,确保了法的安定性和社会秩序,然而在极端的设想中,法治的形式理性导向秩序的机械化。不仅如此,如“怨毒告密者”“逃兵杀人”等战后的司法难题指出,维护或挑战法的秩序和安定、符合或违反法的形式理性,并不足以判定正义或非正义。施塔姆勒在大量的司法案例分析过程中强调正义法对形式法的矫正;通过法律程序而不是固守法律规则,富勒阐发其“法律的道德性”主张;在与富勒的对话中,哈特也修正了早期规则之治的观点,承认法律中最低限度的道德的要求;后来的学者卢埃林、弗兰克亦认为,法律规则并不具有确定性,法律的形式理性其实并不必然导向秩序,法官的行为才是法律的核心;与现实主义法学观点一致,昂格尔、肯尼迪均认可法治形式理性在现代社会的衰落,法治的“规则”表征,转向“标准、原则或者政策”,从关注形式公正转向关心实质公正。司法过程对实质正义诉求的关心,并不意味着对法律理性和法律规则无原则的放弃,法学家们均表达了在形式理性框架内逐渐容纳实质正义诉求的一致看法,如德沃金对法律原则的解说、“拉德布鲁赫公式”以及霍姆斯、沃伦等美国大法官的司法实践等。

第二,对“法治即权利之治”的思考。战后垄断资本阶段,城市化、工业化高速发展,法律被要求发挥出更为积极的作用。如约瑟夫·科勒认为法律必须进化以适应文明进程;耶林认为法律是保护社会利益的工具;庞德指出传统法治的目的在于保护个体权利,而现代法治的目的转向对社会整体的关注。一系列司法实践表明了同样的正义观念。1914年,一家农场主因市政开发,街道级别变化,泄洪道被毁,致使农田被洪水淹没,因而状告市政当局与多家铁路公司。卡多佐基于社会效果的考虑,将正义的天平偏向了代表城市利益的被告。1法治的目的在于分配还是在于矫正? 应当关注个案当事人的权利还是通过此案实现最良好的社会效果? 道德学者如罗尔斯、德沃金、爱泼斯坦等,提出了与司法实用主义者不同的看法。社会本位的法治观念不仅与西方社会在现代的经济发展相关,而且受到社会主义思潮和制度的影响。如拉德布鲁赫提出的以个人自由为内核的社会主义法治理念,亦如约瑟夫·拉兹提出的“共同善”的理念。然而,法学家们对个人主义的反思并没有导向完全的集体主义,而是开始强调在社会关系维度中去理解“自我”的概念,强调个体与社会更为积极的互动而非孤立隔绝的关系。

第三,对现代法治与一国文化传统融合的思考。 (1)现代法治与政治传统的对话。如戴雪论述英国现代法治与传统政治制度、宪法实践的融合。 (2)现代法治与非西方法文化的对话。如施特劳斯、马林诺夫斯基等学者建立的非西方法域参照系。(3)现代法治与道德或宗教传统的对话。如马里旦将人格权的根源归之于上帝的论述,伯尔曼从西方基督教传统角度对现代法治危机的论述,以及关于堕胎合法化、同性恋合法化等司法案件中涉及的宗教传统与现代法治的调和。 (4)现代法治与资本主义经济传统的对话。主要涉及经济领域的左派和右派思想对现代法治发展的不同理解。左派法学家如弗里德曼、施瓦茨、霍维茨,探讨现代法治中的不平等关系,对自由资本主义法治持批判态度;而哈耶克则提出人类社会发展的动力在于自发秩序而非人为,市场经济是自由最有力的保障。

基于对西方现代法学家法治理论的研读,现代法治思想的一般趋势可概括为:西方法学家们对现代法治建基于理性和个人主义的质疑,以及探寻法律规则与法律原则、形式理性与实质正义的中道,探寻现代法治与国家政治传统、文化传统与基督教因素的融合。

因为本书的主要工作在于阅读原典以发现思想共识,所以以人物思想为核心的研读是整个研究前期最基础、最重要的部分。对于法治论说的重述,需要还原到对法学家全部著述的阅读和理解。目前已完成的部分,正是基于这样的态度进行的。在此基础上形成的对思想共识的三个方面的概括,确信比较准确、客观。然而,对现代法学家法治理论的阅读和理解远未完成,至少还应包括卢曼、肯尼迪、波斯纳、庞德、哈贝马斯等重要法学家们的法治论说,并且还应当发掘那些尚未引介到国内的现代法学家们的相关论说。更重要的是,对于经典的解读是无尽的。随着阅读和思考的推进,目前暂时形成的观点和理解,相信很可能会进一步得以修正和深化。

本书书名中的“异托邦”一词,是福柯的原创。它是如此恰当地总结了柏拉图两个世界的思想。我很喜欢这个词。理论学说是相对于社会实践的异托邦,西方法治亦是相对于东方社会的异托邦。三年来,与这些伟大思想相伴,读书和写作同样为我构建了另一空间。思考的过程是美妙的,苦涩却甘醇。专注,让一切纷纷扰扰灰飞烟灭,在安静的空气里,获得倾听的感觉。

1 Gibson Howard v.The City of Buffalo,211N.Y.241,105N.E. 426 (1914).