第一章 导言

什么是法律与社会科学?

什么是法律与社会科学? 简而言之,法律与社会科学就是用社会科学的方法来研究法律制度和法律现象。它是20 世纪60 年代从美国兴起的一门学科。虽然它的理论源泉可以延伸到久远,但使用的概念和运用的技术基本上是当代的。即使将范围如此限制,它的边界也还不是很清楚。大体说来,它的核心内涵是运用社会科学的方法,从外部的视角来研究法律现象。这里的社会科学宽泛地包括人类学、语言学、心理学、经济学、政治学等。

从外部来研究法律制度,是基于这样一个前提:法律和法律制度不是一个自主而封闭的系统;相反,它必然受外界因素的影响。在生物世界中,由于基因的存在,许多动植物的生长过程是自主和封闭的。例如,驴和马在出生的时候长得很像,很难从外形上辨别;但当它们逐渐长大,小驴崽子自然会变成大毛驴,马驹也会变成高头大马。它们的成长、体型的变化、吃的饲料、生长的气候环境、圈养还是放养都不会影响这个结果。

法律和法律制度是不是这样一个自主而封闭的系统? 所谓自主,就是不受社会生活中的权力和权威的影响。自主的法律行为,完全按自己的方式来定义,只受既定的法律规则的影响。在自主的法律制度下,法律决定的认受性也只来自法律本身,不受其他政治、社会、道德因素的影响。1 如果法律是自主的,那么具体运用法律时,就像数学和物理的推导过程一样,只受内在规律而不受其他因素的影响。

规范法学或者法教义学的研究就是从内部的视角来研究法律,即从法律的原则、规则、程序出发来研究如何立法,如何回答法律难题,什么是法律的正确答案。但是,犯罪的类型、立法的出台、法律的适用、执法的效果是不是自主而封闭的系统? 美国的法学教育史长期对此有所争论。 19世纪末期,哈佛大学法学院院长Langdell就认为法学与数学推理一致,只要把从案件中抽象出来的法律规则与事实相结合,通过三段论推理,就能得出确定的法律结论。显然,这是一种理想状态的法学研究。在今天的美国,除了极少数正统的法教义学者,很少有法学家还接受这种观点。

这种观点与基本的事实不符。以法律适用为例,法律面前人人平等、同案同判是现代法治的基本原则;但这些原则仅仅是一种理想,是努力的方向,完全得到实施是不可能的。普通百姓的孩子与“李刚”的儿子在犯案时的遭遇很可能不同。诉讼中强弱当事人的胜率肯定也不一样,必定因当事人的阶层、职业、身份、财富、关系而异。因此,几乎可以肯定地说,法律制度不可能是完全自主的,它不可能完全独立于它所“镶嵌”的社会。法律制度不可能完全按自身的力量来运行,按照法律的标准来做决定,而政治力量、道德考虑、经济后果等法外因素丝毫不起作用。这种完全自主的法律制度也许是可欲的,但却是不可求的。2

但退一步讲,法律制度是不是部分自主的? 是不是有一些顽强的内在力量使它难以改变? 是不是有时会按自身的内部规则或者旋律来行进? 很多人会接受这种部分自主论。但真正的问题是,部分指多少? 它在多大程度上是自主的? 这个制度的哪些部分绝缘于外在的世界、自我生产和发展并按照机械的或者传统的规则来运行? 也许在某个时刻,法官可以说他就是按法律来判案,政府官员可以说他就是按规则来决定是否批准执照,完全不受外部因素的干扰。在一定程度上,这表明了这些决定的自主性。但是,我们无法知道他们是不是在说实话。而且,我们无法知道他们是否认为自己在说实话3,也无从得知他们是否意识到自己其实正在受外在力量的影响。至少,当时当地的意识形态和法律结构肯定会对他们的决定产生影响。他们所受的教育、所处的阶层、同事、政治理念、宗教信仰都会在某种程度上产生影响。我们能否坦然地说,过去“严打”时期的政策对量刑没有影响? 审判委员会制度对案件没有影响?

从长期或者历史的角度来看,这种规则决定论更是站不住脚。从美国的历史来看,刑法中最重要和常见的故意杀人罪、强奸罪的界定都经历了深刻的变迁,受到社会、科技、文化、政治等因素的影响。在女权主义法学兴起之前,人们似乎没有意识到美国在很长的历史时期,强奸罪的立法、侦查、取证、审判、执行整个过程都没有女性的参与。从中国改革开放后犯罪的类型来看,变化更是巨大,如20 世纪80 年代的投机倒把罪已经成为历史,流氓罪也换为别的罪名,内容也大大缩小,而又新出现毒品犯罪、侵犯著作权罪等新罪。

为什么会是这样? 从根本上讲,法律制度要回应的不是抽象的问题,不是数学、物理或者化学难题,而是需要解决或者对付真实世界的问题。这些问题都是存在于特定社会中的,而不是抽象地存在于所有的社会及历史中。更为重要的是,面临这些问题的是活生生的人,人们生活在真实的世界中,相互间存在社会关系,法律制度本身的设计也不尽相同。此外,法律制度的运作还必然受到法律文化和偏好的影响。

因此,我们可以断言,法律制度的运作过程肯定要受到社会环境中诸多因素的影响,而法律制度同时也会影响社会的变迁。不妨将一项立法比喻为河流两岸上的一座桥梁,来揭示立法与社会变迁的关系。4 在两岸还没有桥梁的时候,两岸之间的交通是很不方便的,只能依赖于渡轮。而当有人提出要修桥的时候,就会出现很多问题。比如,筹措经费,设计桥梁的式样、宽度、承运能力,确定桥墩的选址,规划工期等等。各种利益集团和社会政治力量就会介入影响这些问题的解决。这与各种政治社会力量影响立法的形成过程十分相似。而一旦桥梁建成,它就会影响甚至改变人们的生活方式。比如,原来只能依赖渡轮过河的时候,人们必须按渡轮的时间表来生活。而有了桥梁以后,人们可以更自由地选择到对岸的时间,也可以选择使用汽车或者步行的方式通过。当然,也会出现新的问题。比如,过桥的费用会与渡轮的费用不同而可能引起争议。如果将桥梁比喻成立法,立法同样会对人们的生活方式产生重要的影响。

立法同桥梁一样会影响和改变人们的生活

1 Richard Lempert & Joseph Sanders, An Invitation to Law and Social Science, Philadel-phia: University of Pennsylvania Press, 1986, pp. 402-403.

2 Stewart Macaulay, Lawrence Friedman & John Stookey (eds), Law and Society: Read-ings on the Social Study of Law, New York: Norton, 1995, pp. 6-7.

3 Ibid. , p. 7.

4 Lawrence Friedman, American Law: An Introduction, New York: Norton, 1998, pp. 293-294.