第一节 量刑事实证明的理念
一 刑事证明概念的重塑
之所以需要重塑刑事证明的概念，理由是传统的刑事证明的定义存在忽视量刑事实证明的重要性之嫌，因为量刑事实不仅仅只存在于过去，还有可能存在于现在，以及为实现防患未然之罪的目的，需将事实的范围延伸到未来。因此，现有的关于刑事证明的定义可能无法为量刑事实的证明提供法理基础，因此有必要重塑刑事证明的概念。
（一）刑事证明活动服务于对被告人准确定罪量刑的目的
卞建林指出：“诉讼证明的目的在于论证诉讼中的争议事实以维护己方的诉讼主张。”[9]既然诉讼意义上的证明的目的是通过一定的手段或方法，论证证明主体提出的讼争主张是否成立，那么将这种活动纳入诉讼环境中，证明的目的就要服务于诉讼的基本目的。而无论何种类型的诉讼，其存在的基本目的必然是消弭争议主体之间的纠纷，而这种定分止争又必然要建立在对纠纷以及纠纷成因的正确认识的基础上，即纠纷的解决依赖于涉及纠纷事实的发现。因此，为了“获得”正确的认识，就必须进行对涉及纠纷事实的证明活动。
诉讼又依据实体法的区别分为刑事、民事和行政三大类别，因此在不同的诉讼类别中纠纷呈现的形式以及解决纠纷的标准自然也不同。无论是实现刑法目的，还是恢复法的平和性，论者们都提到刑事诉讼的终局具有实现国家动用刑罚权对罪犯进行惩罚性制裁的功能。那么，这种惩罚性制裁的正当性根据是什么？什么样的惩罚才是合适的？
第一，惩罚之所以正当是由于行为人实施了法律所不容许的错误行为，具体在刑法层面就是犯罪行为，并且要对这种行为的实施负有责任。诚如哲学家康德所指出的：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他……他必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的。”[10]因为行为人实施了犯罪行为，侵害了社会的秩序，因此其应受到道德的谴责，受到刑罚是行为人应得的结果。同时，实施犯罪的人若是完全根据其自由的意志选择了实施犯罪行为的情境下，这意味着他对自己的行为有认知能力，那么他就要对其行为负有责任。根据这种责任，他的行为便要受到惩罚的制裁。从这个意义上来说，国家的刑事法律必须辨别行为人的犯罪行为是否存在，是否要对其行为负有责任，也就是准确的适用法律为行为人定罪。
第二，惩罚不仅应当是正当的，还必须是合适的，也就是施加于犯罪人的刑罚必须是适量的。平野龙一指出：“刑罚不能超出犯罪的程度，但有时可以低于犯罪的程度，甚至可能不科处刑罚。”[11]刑罚本身可以视作对犯罪行为的一种非难（blameworthiness），这种非难并不能超过犯罪损害性的程度，它应当限缩在犯罪行为本身的损害之内。按照莫里斯和墨菲的“获利与担责”（benefits and burdens）之观点，犯罪行为所造成的客观恶害对于行为人来说是一种不当获利，刑罚本身的合理性便在于通过惩罚犯罪人冲抵其不正当的获利。[12]依据该逻辑，获利的多少便非难多少，也就是衡量惩罚的量的标尺。传统上，根据“同态复仇”（lex talionis）理论，犯罪损害性必须完全等同于惩罚的量，即所谓“以眼还眼、以牙还牙”，但是同态复仇理论的报复性思维理念无法对犯罪人的主观罪过进行准确衡量，即对犯罪故意和过失不进行区分，也忽视对认识错误等主观因素进行评价。因此最合理的评价惩罚的适当性理论便是以犯罪人的可归责性为依托，即现代报应刑罚根据论中的责任主义——根据犯罪人客观犯罪行为的恶害程度兼其主观恶害程度，判断其应负责任的多少（即与“获利”等同的“担责”），进而对其施加合适的惩罚。
第三，合适刑罚的作出能够起到定分止争的作用。通过刑事诉讼对被告人的罪行进行确定并施加刑罚，它不仅抵偿了犯罪人因为犯罪行为而获得的不当之利益，而在认定被告人责任的前提下施加的刑罚本身也会消弭被告人可能会对国家对其行为进行非难而造成的不满（反过来说，如果被告人主观没有罪过，刑事诉讼就必须宣告其没有刑责，不能对其进行非难）。与此同时，刑事诉讼通过合理的裁判也给被害人一个交代，一定程度上补偿了被害人因犯罪行为而受到的各种不利影响；并恢复了原有的国家秩序，维护了国家统治阶级最基本的利益。所以，通过刑事诉讼作出合适刑罚的定分止争之功用显而易见。
第四，如何对犯罪行为进行惩罚依托于对犯罪相关事实的证明。根据以上的分析，可以得出这样的结论：刑事诉讼的目的在于实现对犯罪人合适的刑罚，并以此来恢复受损的社会正当秩序与法律的平和性，从而实现诉讼本身的定分止争的功能。那么为了实现这些目的，便必须依托与犯罪相关事实的发现，具体而言就是与定罪和量刑相关的事实。不可辩驳的这些事实的发现必须依赖于刑事证明。反过来，对犯罪事实的证明还要受制于刑事诉讼的相关因素：“刑事程序发现真实的能力受制于以下因素：预选相关证据的攻辩机制需求的紧迫性；能够体现刑事程序规范架构的刑罚理念；关于施加于某些犯罪行为与某些罪犯之刑罚所包含的社会道德。”[13]
边沁将刑事审判中的证明分为两种类别：控方提出的证据证实的证明以及控方提出的证据证伪的证明或辩方提出的证据证实的证明。前者必须具备归罪性倾向性（inculpative tendency）以及加重性倾向性（aggravative tendency）；而后者必须具备出罪性倾向性（exculpative tendency）、与刑罚或其他强制义务相关的赦免性倾向性（exemptive tendency）以及减轻性倾向性（extenuative tendency）。根据以上区别分立的事实被称为要素性事实（principal facts），每一种不同的犯罪、对罪行的每一种“矫正”都是这些要素性事实的实践。[14]边沁理论中的归罪性倾向性与出罪性倾向性和赦免性倾向性是一对对立统一的概念，这里包含了对被告人有罪或无罪或免除处罚的证明，其本质是确定被告人犯罪行为的违法性与有责性，属于与定罪事实相关的证明；加重性倾向性与减轻性倾向性是另一对对立统一的概念，这里则是在确定被告人行为构成犯罪并且可对其进行刑罚非难的前提下，对该刑罚的程度进行加重或减轻的证明，其本质是根据责任以及预防、政策性因素调整刑罚，属于与量刑相关的证明。这些证明统一于刑事证明之中，也就是说刑事证明必须同时服务于定罪和量刑，或者说无论是对定罪事实的证明抑或对量刑事实的证明都归属于刑事证明。
（二）刑事证明的存在建立在“两造对抗、一方裁断”的诉讼结构之上
刑事证明既然以发现真实为根基并实现定分止争、实现对犯罪人的合适刑罚为终极目标，那么这种证明的存在就不可能脱离正当、合理、科学的程序。或者反过来说，有了正当、合理、科学的程序，当事人方能准确、便利、效率地提出主张并运用证据证明之，试图说服事实认定者确信自己的主张；另外，合理的程序亦能保障事实认定者获得真实、可靠的信息，并根据这样的信息作出正确的裁判。因此，正当、合理且科学的程序是必要的，对于现代法制而言，刑事证明赖以生存的刑事诉讼结构就必须是正当、合理且科学的。
接下来的问题在于，对于刑事证明来说什么样的诉讼结构是正当合理且科学的。这一问题可以延伸为什么样的结构能够完成刑事证明的第一目标——发现真实。达马斯卡指出：“我们能够得出这样的结论：司法裁判中的真实最有可能与持不同意见的人们在合适的且有规制的争论中浮现出。越让他们争论、自由地问问题、证明他们的主张，就越能确信结果的准确性——不但在慎重考虑价值和规则的层面，且在认定事实性主张是否真实的层面。”[15]而法国学者利科亦指出：“辩论的功能是：使未决案件从不确定的状态到确定的状态……应当是言词性的、对抗性的，同时，它应当在一个已知的、约束辩论中每个主题的程序中展开。通过这一途径，辩论呈现出言词战争的形态：论证针对论证、双方对论证的使用如同双方当事人一样，都是平等的。最后，最近似于消极主体的人——‘被审判的人’——由于辩论而成为了诉讼程序的一个‘行动者’。”[16]由是观之，达氏与利氏的观点明显倾向于现代的当事人对抗诉讼模式更有利于事实真相的查明，且能确保各种诉讼价值与规则的实现，因此对抗制对于刑事证明来说无疑是一种正当合理且科学的外部构架。对抗制构架的典型特征其实可以总结为刑事证明的参与者是以“两造对抗、一方裁断”来对刑事案件事实予以证明，这种证明亦受到多种证据规则的限制，原则上确保事实真相的查明。正如莉莉指出：“英美法系的证据规则根植于对抗制的司法机制之中。沉潜于对抗制的最基本的理论便是诉讼中的当事人基于自身利益提出证据以及为使事实认定者作出公正并且合理的裁判而展开的必要的攻辩。”[17]因此，正当科学合理的诉讼结构便是与英美法系对抗制类似，即双方当事人提出具体主张以及证据，并对对方的主张与证据进行攻辩，裁判者居中通过当事人的举证和攻辩来对事实作出判断。
卞建林认为：“在当事人主义诉讼中，因法官是消极的，则在实质真实的发现存在明显缺陷……法官的消极如果不伴同着辩护方诉讼能力的增强的话，诉讼中仍然存在着失衡的状态，法官本可以主动以职权调查帮他一把，如果他一味追求消极，程序的表面公正就会损害它的实质不公正。”[18]的确，在发现事实真相的层面是不能忽视法官的能动作用的，而且作为事实的最终认定者，出于居中地位的他可能最理解为了裁判需要什么样的事实，且在辩护权无法被充分保障的情况下，居中的法官一定的辩方倾向性至关重要。但是这并不代表“两造对抗、一方裁断”实质真实发现的能力要比以法官为主导的职权主义模式更低，职权主义意味着降低了控辩双方在刑事证明的地位，也就等于一定程度地削减控辩双方的对抗性，从这一角度来看，缺乏充分争辩的事实或许并不能更加接近真相。历史上以口供中心主义为核心的纠问诉讼就是一个很好的佐证。因此，正当合理的诉讼模式的基础是控辩双方的平等对抗，而事实认定者的职权参与只可能作为一种补足作用的存在。
（三）刑事证明具有贯彻刑事政策的价值
为了实现刑事诉讼的目的，就必须准确发现刑事案件的事实真相。因此，不可否认的刑事证明的首要价值便是发现事实真相的价值，而“两造对抗、一方裁断”的正当诉讼结构是这一价值能够得以实现的外在保证。但是这并不等于发现刑事案件的真相是唯一的价值，如达马斯卡所言：“准确发现事实真相的最重要的目的在于准确无误地辨明犯罪者并对其施加适当的刑罚。如若没有这些暗示应当将发现真相奉为圭臬的目的，刑事程序便将无法进行下去。但是众所周知的是，刑事程序也要服务于一些独立于并且与准确发现事实真相之目的潜在性地冲突的价值需求……概言之，刑事程序以实现一些难以平衡的混合性的目的为特征，这种混合性随着阶段的变化而变化，但是其最不清楚的形式存在于决定被告人是否有罪的审判阶段。”[19]这意味着刑事证明也必须实现一些发现真相价值之外其他的价值。诸如实现公正、保障人权、效率等价值均在刑事证明中有所体现，相关论证在证据法的学术成果中汗牛充栋。然而，刑事证明能够保障刑事政策的贯彻和实现的价值却更值得考量。在证明理论中，刑事政策被定义为外部政策，旨在保证证明的正当性，实现合法性的价值。其最突出的特征在于某一证据尽管可能具备较高的证明价值，但是由于其同时严重侵害了法律所要保护的另一种或几种社会价值，在通过权衡的情况下，得出排除证据的结论。代表性的证据规则是非法证据排除规则与证人拒绝作证特权规则，这些规则通过排除证据，以实现提高证明的合法性与正当性的刑事政策的目的。因为只有在实现刑事政策合法性与正当性的前提下，政策才能在刑事司法实践中得到贯彻和遵守。因此，刑事证明尤其是在证据规则上对刑事政策的贯彻实施具有重大意义。
另一种刑事政策价值的具体表现便是刑罚的结果主义（consequential theories），也就是刑罚根据论中的目的刑论。边沁指出：“对于一个特定的个人来说，保证其不去再次实施犯罪的方法有三种：剥夺其进行犯罪的能力；消灭其犯罪的欲望；使其惧怕犯罪。第一种情形下，身体上他将不再有能力实施犯罪；第二种情形下，他将不再希望实施犯罪；第三种情形下，他有可能想要实施犯罪但是并不敢付诸行动。第一种属于身体上的保安处分；第二种属于道德上的矫正；第三种是对法律的恐惧和敬畏。”[20]边沁的理论突出了刑法根据中的特殊预防理论，刑罚的保安能力使得危害社会的犯罪得到了物理上的抑制；威慑能力使得犯罪人对刑罚产生恐惧感进而使犯罪得到精神上的抑制；而再社会化能力即道德矫正能力则消弭了未来的再犯罪可能性。以上的特殊预防的目的并不是“罪有应得”的自然公理，而是在人类组建了国家政权后，为了这些目的的实现而出台各种政策予以现实化，这些政策中的刑事政策正是体现了个中之义——为了保护某些重要法益，例如禁毒，则规定较为严重的刑罚以震慑毒品活动并抑制毒品犯罪者通过毒品犯罪行为危害社会。
关于刑罚的刑事政策具有原则性和统领性，它的颁布在宏观上说明了国家对不同的犯罪行为所要实现的不同刑罚目的。然而，政策需要微观层面的落实，这种落实则必须依托于证明某些违反政策性事实的存在——构成累犯的必须有先前的定罪判决、构成立功的必须有检举揭发他人犯罪的材料并能够证明该事实为真等。诚然，为了贯彻政策，可能需要证明主体发现事实真相。但此发现事实真相不同于发现罪行有无的真相，而是为了实现政策隐含的特殊预防的价值而对政策规定的事实进行的证明，例如政策为了强调再社会化而允许犯罪人享受刑事和解的量刑优惠，刑事和解可以说与发现事实真相毫无关系，但是是否和解的事实却属于刑事证明，和解了就能说明政策的目标已经阶段性实现。因此，刑事证明具有贯彻刑事政策的价值，这种价值可能与发现事实真相的价值竞合，但有时亦会大相径庭，进而贯彻刑事政策的价值可以说是刑事证明的独立价值之一。