第一章 民事诉讼与民事诉讼法

【本章重点内容提示】

基本知识：

1.民事纠纷的解决方式

2.民事诉讼的特征

3.民事诉讼法的概念

4.民事诉讼法的属性

5.民事诉讼法的效力

拓展内容：

1.民事诉讼法的目的

2.民事诉讼的任务

3.民事诉讼的价值

4.民事诉讼的模式

5.我国民事诉讼法的历史

【法律规范检索】

1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2012）

2.《中华人民共和国仲裁法》（2017）

3.《中华人民共和国人民调解法》（2010）

4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2007）

5.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015）

6.最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（2016）

【基础知识练习】

一、单项选择

1.我国A公司与他国B公司买卖合同履行争议协商未果，遂向我国法院提起民事诉讼。法院在审理此案件时，应当适用哪个国家的民事诉讼法？（　）

A.我国民事诉讼法　B.他国民事诉讼法

C.由当事人约定选择　D.由原告选择

2.下列关于民事诉讼和仲裁的表述，哪一选项是正确的？（　）

A.诉讼调解达成协议不制作判决书；仲裁调解达成协议可以制作裁决书

B.诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围；仲裁当事人则可以

C.当事人对判决不服的，有权上诉或申请再审；对仲裁裁决不服的，可以申请重新仲裁

D.当事人对法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

3.我国某市中级人民法院受理了一个德国人向一个美国人提起的损害赔偿诉讼，审理时应适用哪个国家的民事诉讼法？（　）

A.德国　B.美国

C.中国　D.其他第三国

4.张某与刘某的纠纷经某仲裁委员会裁决后，刘某拒不履行义务。张某向法院申请执行，刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。法院应当如何处理？（　）

A.中止执行行为，在执行程序中审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

B.终结执行行为，在执行程序中审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

C.中止执行，另行立案审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

D.终结执行，另行立案审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

5.某仲裁委员会对甲公司与乙公司之间的买卖合同案作出裁决后，发现所作裁决存在超范围仲裁的情形，且甲公司与乙公司均对裁决持有异议。下列哪一选项是正确的？（　）

A.该仲裁委员会可以直接变更已生效的裁决，重新作出新的裁决

B.甲公司或乙公司可以请求该仲裁委员会重新作出仲裁裁决

C.该仲裁委员会申请法院撤销此仲裁裁决

D.甲公司或乙公司可以请求法院撤销此仲裁裁决

6.张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。该纠纷经由人民调解委员会进行调解，双方达成赔偿协议。如果张某反悔，不履行协议，下列哪一选项是正确的？（　）

A.李某可就打人事件向法院提起损害赔偿诉讼

B.李某可就调解协议向法院提起协议违约的诉讼

C.李某可向法院申请确认该调解协议的效力

D.李某可向法院申请执行该调解协议

7.甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。乙答辩时向法院声明存在仲裁协议。法院应当如何处理？（　）

A.裁定驳回起诉

B.裁定将案件移送某仲裁委员会审理

C.裁定驳回诉讼请求

D.法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理

8.关于民事诉讼法的性质，下列哪一选项是正确的？（　）

A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法

B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法

C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法

D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法

9.关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？（　）

A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力

B.诉讼中的当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全

C.仲裁无须对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理

D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关

10.武当公司与洪湖公司签订了一份钢材买卖合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。之后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一选项是正确的？（　）

A.仲裁协议无效，因为当事人约定了两个仲裁委员会

B.仲裁协议无效，因为既然超越权限签订的合同是无效合同，合同中的条款自然无效

C.洪湖公司可以选择任何一个仲裁委员会申请仲裁

D.洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理

二、多项选择

1.民事纠纷可以通过以下哪些途径解决？（　）

A.私人强制力　B.公权机关

C.社会团体　D.行政机关

2.张某认为周某在背后散布谣言，损害了他的名誉权，二人因此而发生的纠纷可以通过以下哪些方式解决？（　）

A.协商达成和解

B.将纠纷提交社区的人民调解委员会

C.申请仲裁机构进行仲裁

D.将纠纷提交给法院进行诉讼

3.民事诉讼和行政诉讼的区别包括以下哪些方面？（　）

A.诉讼主体不同　B.诉讼发生条件不同

C.举证责任不同　D.适用调解范围不同

4.下列选项中，能够成为民事诉讼法律事实的有哪些？（　）

A.原告向法院提起诉讼

B.合议庭评议案件

C.被告在庭审中突发心脏病死亡

D.诉讼进行中，法院所在地遭遇百年不遇的洪灾

5.吴某是某信息中心的职工，但双方并未签订劳动合同。上班不久，吴某生病住院花去医疗费若干。单位借故将吴某辞退。吴某认为单位的做法违反了劳动法的规定，欲通过法律途径保护自己的合法权益。下列哪些选项是正确的？（　）

A.吴某先申请单位的调解委员会调解；调解不成的，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁

B.吴某可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，无须先行经过调解

C.吴某只能向法院起诉，因为其与用人单位未订仲裁协议

D.吴某必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向法院起诉

6.下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述，下列哪些选项是正确的？（　）

A.各类民事纠纷既可以用仲裁的方式解决；也可以用诉讼的方式解决

B.仲裁机构必须以双方当事人协议选择为条件；民事诉讼则不需要选择诉讼的协议

C.仲裁案件通常情况下不公开审理；法院审理民事案件原则上应公开审理

D.仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审判员则不可以由当事人选定

7.有关民事诉讼中当事人的约定及其效力，下列哪些选项是错误的？（　）

A.法院应根据“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”的约定分配证明责任

B.法院应根据“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”的约定不受理原告的起诉

C.法院应根据“若起诉，只能适用普通程序”的约定，不能适用简易程序审理

D.法院应根据“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”的约定拘传不出庭的被告

8.有关民事诉讼与民商事仲裁的表述，下列哪些选项是正确的？（　）

A.民事诉讼解决各类民事纠纷，仲裁不适用于与身份关系有关的民事纠纷

B.民事诉讼实行两审终审，仲裁实行一裁终局

C.民事诉讼判决书由审判组织全体成员签署，仲裁裁决则可由部分仲裁庭成员签署

D.民事诉讼中，财产保全由法院负责执行，仲裁机构不介入任何财产保全活动

9.民事诉讼与调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制相比，下列哪些选项是错误的？（　）

A.民事诉讼是纠纷解决的第一道防线

B.民事诉讼的裁判结果最具有可接受性

C.只有民事诉讼的裁判结果可以依靠国家强制力保障实施

D.民事诉讼中有国家权力的介入

10.在民事诉讼中，法院的哪些活动属于民事诉讼活动？（　）

A.受理案件　B.合议庭向审判委员会汇报案情

C.作出判决　D.审判委员会讨论案件

【知识运用】

一、某建筑公司的职工张某在工间休息时突发疾病，经抢救无效而死亡。抢救期间，单位支付了医疗费六万余元。后单位发现并未给死者办理过综合保险，死者无法享有医疗保险待遇，工伤认定也没有最终确定。遂起诉到法院要求死者的妻子返还垫付的医疗费。

问题：法院应当如何处理本案？

二、陈勇欲与妻子吴萍离婚后与刘芳结婚，但一直找不到很好的理由。房地产的“限购”政策出台后，陈勇认为机会到了。他劝说吴萍通过“假离婚”的方式规避限购政策进行房产投资。次月，两人办理了离婚登记手续。吴萍与开发商签订了购买房产的合同后找陈勇协商复婚及月供的事宜，遭到陈勇的拒绝。吴萍发现上当受骗，以陈勇为被告向法院提起民事诉讼，请求撤销离婚登记。

问题：

1.法院能否受理吴萍的起诉？

2.如果吴萍仅对当初的财产分割问题提出变更，法院应当如何处理？

3.如果吴萍仅对孩子抚养问题提出变更，法院应当如何处理？

三、某市中级人民法院于2007年8月24日作出判决，要求龙飞公司在判决生效后15日内返还华胜公司1629万元本息。判决送达后，双方于2007年9月11日签订《还款协议》，约定：1.分期还款，至2007年12月31日前还清；2.若龙飞公司不按期付款，华胜公司申请法院执行；3.本协议报作出判决的法院备案。此后，龙飞公司未按还款协议书的约定付款。华胜公司遂于2008年9月26日向法院申请执行。法院于2008年10月14日立案执行。龙飞公司向法院提出异议，认为该案件发生、审理及判决均在2007年之前，不应该适用2007年修改后的民事诉讼法的规定，而应该适用1991年的法律规定，即“双方当事人都是法人的，申请执行期限为半年”。根据该规定，华胜公司申请执行的期限已经届满，应视为已放弃申请执行的权利，法院受理错误，应予撤销。

问题：你认为龙飞公司的理由是否成立？请说明理由。

四、林某与李某结婚后经常因为琐事发生争吵。林某向法院起诉要求离婚。法院经审理后判决二人离婚。李某不服提出上诉。二审法院审理期间，林某因犯心脏病治疗无效死亡。法院裁定诉讼终结。但是，林某的母亲不同意终结，因为抢救林某花了一大笔钱，李某没掏一分钱。林某死了，李某也没有负担任何丧葬费用。因此要求法院继续审理，判令李某支付林某生前的医疗费和死后的丧葬费。

问题：请指出上述案例中的诉讼法律事实。

【案例研讨】

一、剑桥大学的外科医生A，未经医师协会许可擅自在伦敦市开业，医师协会以此为由给予他罚款与监禁。A医生不服医师协会的处罚决定，向法院提起诉讼。审理该案件的首席法官认为，医师协会确实是依照法律对A医生进行的处罚。但该法律要求医师协会将对A医生的罚款一半交给国王，另一半收归医师协会自己所有，这样，医生协会的处罚中就带有了自己的经济利益，是违背自然正义的。因此，在最后的判决中，法官指出，如果议会的法律是以某种方式“触犯了普通的理性”，法院可以宣布该法律无效。

问题：请对法官的观点以及该判例所确立的法律原则谈谈自己的看法。

二、王某与李某是表兄妹关系。2014年，李某欲与一张姓女子结婚。由于张某未达法定婚龄，李某经自己的姑姑（即王某的母亲）同意后，在未将此事告知王某的情况下，用王某的户口页与张某到民政局办理了结婚登记并领取了结婚证。2016年，王某与男友回老家办理结婚登记时，被婚姻登记处告知王某已与李某登记结婚。王某遂以与李某夫妻感情破裂为由诉至法院，请求判决二人离婚。对于本案的处理，有两种观点：一种观点认为，骗领结婚证的情形不属于民事诉讼受案范围，应依法驳回起诉，并告知双方可提起行政诉讼，要求撤销婚姻登记机关依据错误的信息作出的婚姻登记；另一种观点认为，血亲结婚属于婚姻无效的情形，应适用《〈中华人民共和国婚姻法〉司法解释（二）》关于“离婚纠纷中审查发现有禁止结婚情形的应依法作出宣告婚姻无效的判决”的规定，受理后判决婚姻无效。

问题：你认为哪种观点正确并陈述理由。

三、某软件公司开发了一款屏蔽视频播放过程中的广告的免费软件。某网络视频公司提起诉讼，请求判令该软件公司立即停止向互联网用户提供及运营该软件，并赔偿经济损失及合理费用共计106万元。被告答辩称：1.原被告之间不存在竞争关系；2.屏蔽广告行为使得广告主花费的单位广告成本降低，效果更好，且有利于消费者利益；3.原告“免费视频+广告”的商业模式没有可受保护的法益，互联网广告商业模式不属于《反不正当竞争法》保护的客体；4.发布软件系技术中立，公司无法干预用户安装软件。

一审判决结果：1.被告立即停止针对原告的涉案不正当竞争行为；2.被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币32万元；3.驳回原告其他诉讼请求。被告不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

法院的判决理由是：互联网经济本质上是一个竞争经济，不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果；而不应以打着“维护消费者利益”的旗号、通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。目前，视频广告仍然是视频行业盈利的重要引擎，白名单机制及贴片广告之外的其他广告模式尚待成熟。法院不宜通过个案认可屏蔽视频广告的合法性，引导视频行业内部竞争的意义大于屏蔽广告的颠覆式冲击。随着互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高，网站经营者势必会不断改进商业模式和提高服务质量，逐步走向良性竞争，最终形成以兼顾网站经营者、软件研发者和消费者三方利益为导向的新型互联网市场，促进互联网行业有序发展和增加消费者福音。

问题：请谈谈你对法院上述判决理由的认识。

【深度思考】

1.我国民事诉讼法的发展与变化，并分析引起这些变化的原因是什么？

2.与其他的纠纷解决方式相比较，民事诉讼具有哪些特点？

3.如何认识程序法在法治建设中的作用？

4.法院的地位、作用和功能是什么？

【拓展阅读】

一、法规及政策性文件

1.《中华人民共和国民事诉讼法》（1982年试行本、1991年版、2007年修改）

2.《中华人民共和国公证法》（2017）

3.最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》

4.最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

5.人力资源社会保障部、最高人民法院《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》

二、专著

1.季卫东著：《法律程序的意义》，中国法制出版社2011年版。

2.顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2016年版。

3.范愉、李浩著：《纠纷解决：理论、制度与技能》，清华大学出版社2010年版。

4.左卫民等著：《中国基层纠纷解决研究》，人民出版社2010年版。

5.张卫平著：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2007年版。

6.王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。

7.肖建国著：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

8.李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版。

9.唐力著：《新民事诉讼法实施状况评估与对策建议》，中国法制出版社2018年版。

10.孙永军著：《非讼法理在诉讼程序中的适用》，东南大学出版社2018年版。

11.［美］斯蒂芬·B.戈尔德堡等著：《纠纷解决：谈判、调解和其它机制》，中国政法大学出版社2004年版。

12.［美］詹姆斯·E.麦圭尔著，陈子豪、吴瑞卿译：《和为贵：美国调解与替代诉讼纠纷解决方案》，法律出版社2011年版。

13.［日］谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社2002年版。

14.［日］小岛武司、伊藤真编，丁婕译：《诉讼外纠纷解决法》，中国政法大学出版社2005年版。

15.［日］棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版。

16.邱联恭著：《程序利益保护论》，三民书局2005年版。

17.邱联恭著：《程序制度机能论》，三民书局1996年版。

18.邱联恭著：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版。

三、论文

1.张卫平：“中国民事诉讼法立法四十年”，载《法学》2018年第7期。

2.傅郁林：“迈向现代化的中国民事诉讼法”，载《当代法学》2011年第1期。

3.王福华：“民事诉讼的社会化”，载《中国法学》2018年第1期。

4.张卫平：“我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析”，载《法律科学》2001年第5期。

5.张卫平：“我国民事诉讼法理论的体系建构”，载《法商研究》2018年第5期。

6.江伟、吴泽勇：“论现代民事诉讼立法的基本理念”，载《中国法学》2003年第3期。

7.张卫平：“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据，载《现代法学》1996年第6期。

8.陈杭平：“反思民事诉讼模式改革——从司法的纠纷解决力切入”，载《法制与社会发展》2008年第3期。

9.刘哲玮：“论民事诉讼模式理论的方法论意义及其运用”，载《当代法学》2016年第3期。

10.王福华：“民事诉讼协同主义：在理想和现实之间”，载《现代法学》2006年第6期。

11.张卫平：“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析”，载《法学评论》1996年第4期。

12.陈刚：“法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义”，载《法学研究》2012年第5期。

13.唐力：“对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析”，载《法学研究》2005年第1期。

14.潘剑锋：“论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性”，载《现代法学》2000年第6期。

15.张卫平：“民事诉讼法学方法论”，载《法商研究》2016年第2期。

16.段文波：“程序保障第三波的理论解析与制度安排”，载《法制与社会发展》2015年第2期。

17.王福华：“论民事司法成本的分担”，载《中国社会科学》2016年第1期。

18.李浩：“走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究”，载《法学研究》2012年第5期。

19.王亚新：“民事诉讼法学研究：与实务结合之路”，载《法学研究》2012年第5期。

20.张卫平：“民事诉讼法比较研究方法论——对民事诉讼法比较研究中若干关联因素的若干关联因素的思考与分析”，载《国家检察官学院学报》2019第6期。

21.［美］罗纳德·J.艾伦，张保生、张月波、汪诸豪译：“证据法、诉讼法和实体法的关系？”，载《证据科学》2010年第6期。

22.［英］杰瑞米·莱弗，肖凤城译：“为什么程序比实体法更重要”，载《比较法研究》2003年第4期。

23.［德］克劳斯·F.勒尔，陈林林译：“程序正义：导论与纲要”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第四卷），中国政法大学出版社2001年版，第321页。

24.［美］爱德华兹，傅郁林译：“公正对效率的妥协”，载《美国法官自选裁判文书译评》，法律出版社2003年版。

25.［英］约洛维茨，汤维建译：“民事诉讼中的对抗制模式和职权制模式”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。

26.［美］约翰·莱兹，傅郁林译：“为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版。

【选择题答案】

单项选择：

1.A 2.A 3.C 4.D 5.D

6.A 7.D 8.C 9.D 10.A

多项选择：

1.BCD 2.ABD 3.ABCD 4.AC 5.BD

6.BCD 7.ABCD 8.AB 9.ABC 10.AC