三、本书的研究路径
(一)共犯从属性理论的体系性研究
本书对共犯从属性问题采取体系性研究路径。首先,作为共犯从属性问题的研究前提,本书将起首证成区分制犯罪参与体系的合理性。在此部分,针对单一制阵营对区分制体系提出的直击理论根基的批评,针对区分制阵营在形式和实质之间的两难,笔者将在突出区分制在共同犯罪的评价上具有精致化优势之基础上,以正犯和共犯区分标准的规范论构建来改良区分制存在的立场性风险,为共犯从属性研究的展开树立稳固的体系根基。其次,作为共犯从属性问题的理论基础,本书将从共犯的处罚根据论出发,把握共犯从属性的基本定位。不同于孤立地开展共犯从属性研究的路径,本书对共犯从属性的把握是基于共犯的处罚根据这一共犯的基础理论,从而既为共犯从属性的定位奠定了坚实的理论基础,亦不会出现对共犯从属性的理解缺乏共犯处罚根据论的支持,或与共犯处罚根据论相冲突的体系性问题。最后,本书对共犯从属性的研究并不局限于共犯领域,而是牵连包括共同正犯在内的整个共同犯罪体系。共犯从属性问题涉及共犯的本质论,因而存在与共同正犯的本质问题即犯罪共同说和行为共同说之争,进而与整个共同犯罪的实质,都存在密切的关联。而本书试图借由共犯从属性这一问题点,串联起共犯论与整个共同犯罪论的内在联系。
(二)共犯基础理论之间的相互印证
本书对共犯从属性的研究,意图实现关联理论之间的自洽与印证。区分制犯罪参与体系不仅仅是共犯从属性问题的体系前提,共犯处罚根据论也不单单是共犯从属性问题的理论基础,共同正犯的本质即犯罪共同说和行为共同说之争亦并非与共犯论完全割裂,这些共同犯罪的基础理论自身,均存在与共犯从属性问题的直接关联,从而在对共犯从属性的引导或归结上,完全可以做到相互印证。本书对共犯从属性的定位,就是试图摆脱对具体问题自顾自地说理,实现共同犯罪关联理论之间的贯通。大体而言,关于犯罪参与体系,笔者主张区分制体系的存在价值应从固守不同参与类型之间法价值评价的从属,转向对不同参与类型在不法评价上的差异本身;对共犯的处罚根据,笔者提倡强调违法独立性,同时需要接受构成要件制约的纯粹惹起说;笔者认为,在共同正犯的本质之争中胜出的客观主义行为共同说与共犯论领域的纯粹惹起说立场相通,从而不仅可以实现对整个共同犯罪本质的统一解释,并且能够进一步佐证纯粹惹起说立场的合理性;至于对共犯从属性的具体把握,笔者提倡真正能体现自我答责原理的最小限度的客观构成要件从属性说。由此,从犯罪参与体系、共犯处罚根据论、共同正犯本质论以及共犯从属性论的不同视角出发,达成了在共犯从属性具体归结上的一致性,实现了共同犯罪基础理论之间的相互支持与印证。
(三)章节的安排设置
根据体系性研究的整体思路,本书对共犯从属性问题分为九章内容展开研究。
第一章为导论,直接抛出本书研究共犯从属性的问题意识,归纳目前对共犯从属性问题的理论研究和司法应用现状,并大体介绍了本书对共犯从属性问题的研究路径。
第二章首先厘清共犯从属性的研究对象,即共犯从属性的体系内容。目前,关于共犯从属性问题究竟包含哪些内容,我国学界尚且见解不一。但作为共犯从属性的研究对象,这一问题应当首先被厘清。在该部分中,笔者着重指出学界提出的三分法、四分法以及多重含义说存在的问题,在此基础上得出共犯从属性问题只包括实行从属性和要素从属性的理论归结。
第三章对研究共犯从属性的理论前提,即区分制犯罪参与体系的存在价值作出论证。确立合适的犯罪参与体系,是探讨共犯从属性问题的理论前提。在此部分,笔者将在突出区分制体系有益价值的基础上,直面单一制阵营对区分制体系提出的批评,并就区分制体系的调整和改良思路作出具体的论证。
第四章针对共犯从属性的理论基础即共犯的处罚根据问题,进行铺垫性探讨。共犯的处罚根据作为共犯的基础理论,对共犯领域具体问题的解决具有统领和指导作用,对共犯从属性问题的研究,也应当从共犯的处罚根据中寻找理论根基。在该部分的研讨中,笔者指出我国学界及实务仍然在适用的“可罚性借用说”和“责任共犯论”的顽疾,重点论证了主流观点所推崇的“修正肇因说”和“混合肇因说”在方法论及具体应用上的弊病,在此基础上,提倡接受构成要件制约的纯粹肇因说,从而为本书对共犯从属性问题的基本定位奠定了理论基础。
第五章和第六章对共犯从属性的具体内容即实行从属性和要素从属性问题分别展开探讨。在第五章对共犯的实行从属性的探讨中,笔者澄清了共犯的实行从属性说的意旨,并针对刑法第29条第2款作出了符合共犯实行从属性的解释。在第六章对共犯的要素从属性的探讨中,笔者重申了实务仍在适用的严格从属性说的致命缺陷,并指出了处于优势的限制从属性说强调违法从属性的理论弊病,进而提出了在共犯的从属程度上采取最低限度的“共犯的客观构成要件从属性”之主张。
第七章将借由罪名从属性这一桥梁,对共同正犯的本质、共犯的处罚根据以及共犯从属性问题进行整体的串联,以探寻理论之间的融合、实现理论之间的相互印证。虽然罪名从属性问题不属于共犯从属性体系,但借由该问题引申出的犯罪共同说和行为共同说的对立,却能够说明共同犯罪的本质,从而可以与共犯的处罚根据相互印证,进而就可以为共犯的从属性问题提供进一步的理论依据,故笔者设专章对此进行了探讨。在该部分,笔者指出了在通常被作为共同正犯的本质之争即犯罪共同说和行为共同说的对立中,已取得优势地位的客观主义行为共同说和纯粹惹起说之间理论立场的一致性,从而实现了对整个共同犯罪本质的统一解读,进而也为基于纯粹惹起说对共犯从属性的理论归结,再次提供了理论佐证。
以上内容是笔者2014年博士论文的主体内容,时至本书即将出版时,已时隔五年有余。因此,笔者增设了第八章,就这几年共犯从属性问题的新近发展情况,进行了归纳整理;增设了第九章,围绕共犯从属性问题在相关立法、司法以及网络共犯领域的应用动向,进行了介绍和分析。
[1] 参见刘明祥:《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》,载《中国法学》2015年第2期;刘明祥:《间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期;刘明祥:《区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择》,载《中国法学》2017年第3期;刘明祥:《从单一正犯视角看共谋共同正犯论》,载《法学评论》2018年第1期;刘明祥:《单一正犯视角下的共同正犯问题》,载《中外法学》2019年第1期。
[2] 参见王昭武:《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》,载《法学》2007年第11期;参见阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版,第187页。
[3] 参见甘添贵:《正犯与共犯:第一讲——共同正犯之本质》,载《月旦法学教室》2003年第6期;张开骏:《共犯从属性理论的体系建构》,载《清华法学》2013年第6期;李洁、谭堃:《论共犯从属性理论的内涵》,载《国家检察官学院学报》2011年第1期。
[4] 参见刘明祥:《间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期;刘明祥:《从单一正犯视角看共谋共同正犯论》,载《法学评论》2018年第1期;刘明祥:《单一正犯视角下的共同正犯问题》,载《中外法学》2019年第1期。
[5] 参见张伟:《间接正犯泛化与统一正犯体系的确立》,载《法学论坛》2018年第3期。
[6] 参见张伟:《限制的正犯概念与二元犯罪参与体系批判》,载《比较法研究》2019年第5期。
[7] 参见钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析》,载《法律科学》2013年第6期。
[8] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,许久生译,中国政法大学出版社2001年版,第832页;[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第138页;[日]大越义久:《共犯的处罚根据》,青林书院新社1981年版,第260页,转引自[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第94页;黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第510页;杨金彪:《共犯的处罚根据》,中国人民公安大学出版社2008年版,第126页;钱叶六:《共犯与正犯关系论》,载《中外法学》2013年第4期。
[9] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第101页;[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第134页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第340页以下;张明楷:《对向犯中必要参与行为的处罚范围》,载《比较法研究》2019年第5期;陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第24页;张开骏:《共犯限制从属性说之提倡——以共犯处罚根据和共犯本质为切入点》,载《法律科学》2015年第5期;李洁、谭堃:《论教唆、帮助自杀行为的可罚性》,载《政治与法律》2013年第6期。
[10] 参见刘明祥:《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》,载《中国法学》2015年第2期。
[11] 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第461页;赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第220页;曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2011年版,第71页;于志刚:《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第269页。
[12] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,第106页;[德]约翰内斯·威塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第312页。
[13] 参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第314页;[日]大塚仁:《刑法概论(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第245页。
[14] 参见林山田:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第19页;林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第344页。
[15] 参见张开骏:《共犯限制从属性说之提倡——以共犯处罚根据和共犯本质为切入点》,载《法律科学》2015年第5期;梁根林:《间接正犯的中国命运》,载《比较法研究》2019年第5期;谭堃:《共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角》,载《法律科学》2019年第5期;何庆仁:《共犯论领域阶层思考的现实意义》,载《华东政法大学学报》2018年第6期;张明楷:《共同犯罪是违法形态》,载《人民检察》2010年第13期;钱叶六:《共犯与正犯关系论》,载《中外法学》2013年第4期;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第343页;陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第85页以下。
[16] 参见内蒙古阿拉善左旗人民法院(2014)阿左刑二初字第57号刑事判决书。
[17] 参见哈尔滨市道外区人民检察院:《教唆未成年人盗窃家中财物是否构成犯罪》,载《检察日报》2009年5月17日,第3版。
[18] 江苏省南通市中级人民法院(2002)通中刑一初字第10号;广东省珠海市香洲区人民法院(2006)香刑初字第406号。