案例二 作为意思表示的沉默；非预定商品的寄送
案件事实
行政官员R很久以前在书商B处购买过一本书。现在B在R未订购的情况下又向R寄了一本书，并附上20欧元的账单。信函中提到，这是一个特别优惠要约。B不期望收到R的拒绝表示。B认为，如果R没有在十天之内寄回此书，就表示R会买下这本书并付款。R不打算购买这本书，便先把它放在自己的书架上。两周后，R把这本书扔进垃圾堆中。
三周后，B要求支付20欧元，至少是损害赔偿。
解答
重点
•作为意思表示的沉默
•非预定商品的寄送
一、B对R根据《民法典》第433条第2款关于支付20欧元价款的请求权
（一）明确的承诺表示
（二）可推断的承诺表示
（三）无需向要约人表示的承诺（《民法典》第151条第1句）
（四）沉默作为承诺表示
1.无表示意义的沉默
2.有表示意义的沉默
（1）沉默依法律上的拟制作为拒绝
（2）沉默依法律上的拟制作为同意
（3）沉默依商事习惯作为同意（《商法典》第346条）
（4）沉默依当事人约定作为同意
（5）对迟延的承诺的沉默（《民法典》第150条第1款）
（6）对变更的承诺的沉默（《民法典》第150条第2款）
3.诸原则在本案中的适用
二、B对R根据《民法典》第280条第1款、第311条第2款和第241条第2款（缔约过失）基于违反表示义务的损害赔偿请求权
三、B对R根据《民法典》第990条、第989条以及根据《民法典》第823条第1款基于违反保管义务的损害赔偿请求权
（一）寄送未订购商品的一般性法律问题
（二）单独的法律评判
1.民法上的评判
（1）根据《民法典》第300条第1款的类推适用承担责任减轻的保管义务
（2）《民法典》第254条的适用
（3）对保管义务的拒绝
（4）根据《民法典》第241a条第1款对请求权的全面排除
2.竞争法上的评判（《反不正当竞争法》第7条）
（三）结论
一、B对R根据《民法典》第433条第2款关于支付20欧元价款的请求权
如果R对于B以未订购书籍之寄送的方式发出的缔结合同的要约——至少通过可推断的行为——表示承诺，则R应当根据《民法典》第433条第2款向B支付20欧元。
（一）明确的承诺表示
对于B关于缔结合同的要约，R并未通过明确的意思表示作出承诺。
（二）可推断的承诺表示
R有可能通过可推断的行为对B的要约作出承诺。意思表示不仅可以通过明确的言语，而且可以通过其他可推断的行为表达出来。如果某个表示行为使人们有理由推断出法效意思的存在，该行为具有意思表示在法律上的意义，[58]因此是可推断行为。[59]
例：点头、摆手、在售货亭一言不发地拿起报纸并放下钱、从饭店餐桌上取走烘饼、在收费停车场停车以及乘坐公共交通工具等。
暂时性保管该书或是后来的丢弃都不是R的表示行为，因为不能就此推断出R作出了承诺的意思表示。
（三）无需向要约人表示的承诺（《民法典》第151条第1句）
根据《民法典》第151条第1句，合同可以通过无需向要约人表示的承诺，即通过单纯的意思活动作出的承诺（Annahme durch bloße Willensbetätigung）[60]而成立。《民法典》第151条第1句就承诺表示之需受领性的原则作了例外规定。无需向要约人作出承诺表示，合同即可成立。当根据交易惯例，不能预期向要约人作出承诺表示，或者要约人放弃它时，即为该情形。根据《民法典》第151条第1句，放弃的是承诺表示的到达，而不是该承诺表示本身。在《民法典》第151条的适用范围内，承诺表示通常是可以推断的。
《民法典》第151条的案例类型包括：
——通过履行行为（Erfüllungshandlungen）作出承诺表示（为短暂逗留而在预订宾馆房间时在客房安排表上登记、通过商品目录订购的商品之寄送）；
——通过占有或消费行为（Aneignungs- oder Gebrauchshandlungen）作出承诺表示（消费或出售未订购而寄送的商品、[61]就购买随要约寄送商品提出的事实申请）；
——对承诺表示到达的放弃（发出要约并同时寄出商品、要求立即发货的订购）。
通说认为，承诺意思的确认不能依据《民法典》第130条第1款第2句撤销。[62]买卖法自承诺意思的确认始得适用。如果随书面要约同时寄送的商品于承诺确认之前在运输途中毁损，则《民法典》第447条的风险承担规则不适用。
由于不存在R的可推断的承诺表示，《民法典》第151条第1句不适用。
与《民法典》第151条的一般原则不同，即使本案中有对书的使用行为，基于对《民法典》第241a条的考量，也不构成R的可推断的承诺表示。《民法典》第241a条尽管原则上不影响《民法典》第151条规定的承诺可能性，但是根据立法者意志，该条把未订购商品之寄送视作一种赠与，[63]因而对承诺意思的确认具有更高的要求。[64]
（四）沉默作为承诺表示
要约可能包括这样的条款，即如果要约受领人未在一定期限内表示异议，则要约人可以视之为对要约的承诺。在未订购商品之寄送以及在与定期印刷品的试用订阅相联系的场合，这种条款被广泛适用。如果要约受领人未作表示而任其“自生自灭”，则会产生这一问题，我们是否可以把要约受领人的沉默视为承诺表示。
通过寄送未订购的书籍，B向R表达了R会购买这本书的预期。R既没有将书寄回，也没有就拒绝该要约作出表示。需要考查的是，R的沉默是否可以被视为承诺表示。
1.无表示意义的沉默
对法律交往中的沉默的评判与不作为近似。如果存在作为的法律义务，则不作为造成的结果在法律上是重大的。如果要约受领人有作为义务，则合同可能会因对要约的沉默（对合同要约之拒绝的放弃）而成立。但是，这在法律行为理论的领域内并不是造成某种结果的通常情形。法律行为使法律规范对当事人产生效力。尽管合同规范可以被理解为要约与承诺的效力，但是该效力不构成这样一种结果，即不作为与该结果间的因果关系并不如在刑法或侵权法上那样独自具有决定意义。在法律行为领域，合同规范必须承载当事人的自我决定。每个参与人必须说“好”，该规范才具有效力。因此，沉默原则上不是意思表示，不能使法律规范（合同）生效。沉默通常不具备法律上的意义。沉默意味着不同意（qui tacet consentire non videtur）。[65]
原则上，对要约的沉默不构成承诺，而是对要约的拒绝。R对B的要约的沉默不是承诺表示。
2.有表示意义的沉默
在法律交往中，沉默可以例外性地具有法律上的表示意义。如果法律为沉默设定法律后果，则沉默具有表示意义。[66]
（1）沉默依法律上的拟制作为拒绝
根据法律拟制，沉默的法律后果通常是对法律行为的拒绝。
例如，根据《民法典》第108条第2款第2句（未成年人未经法定代理人的允许而缔结合同时，法定代理人对于追认催告的沉默）、第177条第2款第2句（无代理权的代理人缔结合同时，被代理人对于追认催告的沉默）以及第415条第2款第2句（债务人与承担人缔结债务承担合同时，债权人对于追认催告的沉默），沉默视为拒绝。
关于意思表示的条文（《民法典》第116条及以下）原则上不适用于也不可类推适用于具有拒绝意义的沉默。[67]
《民法典》第131条适用于非完全行为能力人的沉默。根据该规定，向无行为能力人（第1款）或限制行为能力人（第2款）作出的意思表示因到达法定代理人而生效；无行为能力人或限制行为能力人在该意思表示到达法定代理人之间的沉默没有法律意义。
（2）沉默依法律上的拟制作为同意
根据法律拟制，沉默例外性地被视为对法律行为的同意。
例如，根据《民法典》第416条第1款第2句（债权人在关于土地取得人承担土地抵押权之通知后的沉默）、第455条第2句（试用买卖中认可期间内的沉默）以及第516条第2款第2句（在赠与约定前的给予场合下，在接受期间内的沉默），沉默视为同意。根据《民法典》第545条（租赁期间届满后的续展），沉默视为租赁关系的默示延长。[68]
根据《商法典》第75h条第1款（有中介权限的商业辅助人）、第75h条第2款（有缔约权限的商业辅助人）以及第91a条第1款和第2款（商事代理人），在无代理权情况下缔结业务的，被代理的商人被通知后的沉默视为同意（《民法典》第177条第2款第2句的例外）。《商法典》第362条规定，以为他人处理事务为营业的商人对处理该事务之要约的沉默视为同意。
不同于具有拒绝意义的沉默，关于意思表示的条文（《民法典》第116条及以下）相应适用于具有同意意义的沉默；通过沉默作出的同意因此可以撤销。[69]沉默人不应处于比说话人更不利的地位。但是，对具有同意意义之沉默的撤销不能以关于沉默之法律意义的错误为理由，因为沉默的法定后果不以沉默人的意志为转移。[70]
《民法典》第663条不属于这种情况：沉默在此情形中不会导致合同成立，而是基于缔约过失的损害赔偿义务（《民法典》第280条第1款、第311条第2款以及第214条第2款）。
（3）沉默依商事习惯作为同意（《商法典》第346条）
对商人确认书（kaufmännisches Bestätigungsschreiben）的沉默，根据商事习惯（《商法典》第346条），意味着对确认书内容的同意。[71]
（4）沉默依当事人约定作为同意
沉默可能依据当事人约定（Parteiabrede）而具有表示意义，即有意义的沉默（beredtes Schweigen）。在持续性的、经常重复的交易过程中，交易当事人对合同要约的沉默通常意味着积极的表示意思。[72]
（5）对迟延的承诺的沉默（《民法典》第150条第1款）
如果合同承诺迟延到达要约人（《民法典》第147条），则迟延的承诺视为新要约（《民法典》第147条）。原要约人对于新要约的沉默通常被视为承诺。《民法典》第149条对要约人就迟延到达之承诺在特定条件下进行通知的不真正义务（Anzeigeobliegenheit）作了规定，而在该条适用范围之外，若原要约人没有任何举动，通常也认为合同成立。因为迟延的承诺人被允许如此预想，即如果受领人不再愿意缔结合同，则他会不迟延地对新要约表示拒绝。[73]其前提是，不存在使新要约人对原要约人作出同意回复存有怀疑的情形。法院判决对于把沉默视为对新要约之承诺的做法正确地保持了谨慎态度。
（6）对变更的承诺的沉默（《民法典》第150条第2款）
根据《民法典》第150条第2款，对要约的变更视为拒绝，连同发出一个新的要约。变更的存在与否应通过解释（《民法典》第133条、第157条）予以确定。对变更的承诺的沉默因此被视为对新要约的承诺，只要依据诚实信用原则，有必要表示明确的拒绝。
本条文在单纯的部分承诺（Teilannahme）之场合也可适用。但是，由合同当事人的意思来决定，部分承诺背离《民法典》第150条第2款也是有可能的。[74]
3.诸原则在本案中的适用
B向R表示自己认为R会接受该合同要约。要约人的这一表示，即他会把要约受领人的沉默视为承诺，在法律上没有意义。如果要按照诚实信用原则（《民法典》第242条），把要约受领人的沉默视为承诺，则需要一个信赖要件（Vertrauenstatbestand）作为前提，如B般的要约人的表示不构成这样的要件。不存在这样一种一般性的法律规则，即如果要约人——即便是考虑诚实信用原则的情况下——对于拒绝表示有预期，则沉默总是被视作同意。从《民法典》第242条中也无法推导出这样一种对意思表示的拟制。
根据以上诸原则，R的沉默同样不具有任何积极的表示意义。R未作出承诺表示。
因为相对于经营者B，R是消费者，所以还要考虑《民法典》第241a条第1款。该条文是在转化1997年5月20日的欧共体《远程销售指令》（Fernabsatzrichtlinie）[75]之际被纳入法典之中的。在经营者（《民法典》第14条第1款）和消费者（《民法典》第13条）之间的关系中，该条文规定了给付提供方对消费者的请求权的全面排除，其前提则是，给付提供方向消费者寄送了未订购之物或进行了未订购的其他给付。在合同请求权的领域，也就是关于经营者对消费者的付款请求权是否成立的问题，基于以上一般原则，《民法典》第241a条第1款仅仅是宣告性的。[76]
买卖合同因此未成立；B对R根据《民法典》第433条第2款关于支付价款的请求权不成立。
二、B对R根据《民法典》第280条第1款、第311条第2款和第241条第2款（缔约过失）基于违反表示义务的损害赔偿请求权
与该问题——作为意思表示之沉默在法律上的表示意义——相区分的是沉默人的损害赔偿义务是否存在的问题。沉默人之损害赔偿义务的前提是表示义务（Erklärungspflicht）的存在。根据《民法典》第311条第2款，如果类似合同的信赖关系基于交易联系产生，则在当事人之间可能存在先合同的债务关系。在该先合同债务关系的范畴内，表示义务可能会根据《民法典》第241条第2款以及诚实信用原则（《民法典》第242条）产生。根据《民法典》第280条第1款，有过错地违反该表示义务会导致损害赔偿义务。
R在本案中不承担表示义务，因为B和R的交易联系仅仅以未订购书籍的寄送为基础，因此是在欠缺R的意思的情况下产生的。
三、B对R根据《民法典》第990条、第989条以及根据《民法典》第823条第1款基于违反保管义务的损害赔偿请求权
（一）寄送未订购商品的一般性法律问题
问题是，B是否因为R丢弃该书而有权要求赔偿损害。可以考虑的请求权基础包括：《民法典》第990条和第989条规定的基于该书返还之不可能而产生的损害赔偿请求权，《民法典》第823条第1款规定的基于对该书所有权之损害而产生的损害赔偿请求权。
我们认为B仍然是该书的所有人，因为在B与R之间不存在移转该书所有权的物权合意。
《民法典》第241a条第1款的考量在此没有意义，因为该条不涉及未订购而寄送之物的所有权状态。
关于该预先提出的问题已经存在争议，即未订购之物的寄送人是否依据《民法典》第985条对该物受领人有返还请求权（Herausgabeanspruch）。尽管从结果上看，没有争议的是，寄送人可以在《民法典》第241a条对人的适用范围之外要求返还该物，[77]但是，关于所有权人与占有人之关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnis）的条文是否适用则存在争议。有观点认为，[78]受领人没有占有该物，因为对该物并非出自本意的持有（gewollte Innehabung）不构成占有。所以这里成立的不是《民法典》第958条下的请求权，而是《民法典》第867条和第1005条下的寻回请求权（Abholungsanspruch）。另有观点认为，[79]当未订购之物的寄送人要求物之受领人返还该物时，物之受领人在《民法典》第986条意义上的占有权仍然存在，关于所有权人与占有人之关系的条文因此不适用。还有观点认为，[80]《民法典》第987条及以下条文适用于合同缔结或者未订购而寄送之物的返还。占有人为恶意仍是如此，《民法典》第987条在减轻的责任标准的前提下可得适用。
此外，这两个请求权基础所必需的物之受领人的过错也存在问题。只有当受领人丢弃该未订购而寄送之物违背了法律上的行为义务时，才存在过错。对此具有决定意义的是，物之受领人是否有保管义务（Aufbewahrungspflicht）。这里涉及的是该未订购而寄送之物在法律上的命运；民法上和竞争法上的评判应予区分。
（二）单独的法律评判
1.民法上的评判
（1）根据《民法典》第300条第1款的类推适用承担责任减轻的保管义务
一般认为，未订购而寄送之物的受领人没有将该物寄回的义务。主流观点区分寄回义务（Rücksendpflicht）与保管义务。即使附有必要的寄回邮费，也不存在寄回义务。[81]与此相区分的问题是，受领人应当保管该物，还是可以丢弃。通说中以不同的理由对后者予以否定。有观点认为，在物之受领人和作为寄送人的所有权人之间存在所有物返还请求权状态（Vindikationslage）。不想持有并购买该物的受领人知道，他应当返还该物。[82]但是根据《民法典》第300条第1款（债务人在债权人迟延时仅就故意和重大过失承担责任）的类推适用，受领人享有责任减轻（Haftungsminderung）。
另有观点对所有物返还请求权状态以及《民法典》第987条及以下的请求权予以否认，但是承认《民法典》第823条第1款规定的损害赔偿义务，也运用了责任的减轻。这一观点认为，如果债务人因债权人受领迟延而继续占有时，仅就重大过失和故意承担责任，那么，当占有的成立违背未订购而寄送之物的受领人的意思时，才可以对受领人应用责任减轻。[83]
《民法典》第690条（保管人在无偿保管时仅就其在自己的事务中所尽的注意承担责任）在此不适用，因为一个在处理自己的事务时特别谨慎的受领人可能会因此就轻微过失承担责任。此外，这里未成立——即便是可推断的——保管合同。[84]
仅在寄送价值微小的物品时允许丢弃，因为寄送人一开始就预见到损失的风险。[85]
（2）《民法典》第254条的适用
有些观点[86]并非在责任根据的规范（《民法典》第987条及以下、第823条第1款）中，而是通过《民法典》第245条的损害分配（Schadensverteilung）为未订购而寄送之物的寄送人与受领人寻求恰当的利益平衡。如果物之毁损灭失的可预见的风险实现，则物之受领人在此范围内不承担损害赔偿义务。寄送人必须考虑到，受领人会对保管未订购而寄送之物感到困扰，他可能会以毁损该物的方式摆脱这一妨碍。寄送人在此情形下不能获得损害赔偿。
（3）对保管义务的拒绝
另有观点认为，[87]法律原则上允许将未订购而寄送之物丢弃。其理由在于，未订购之物的寄送是对受到保护的受领人之私人领域（Individualsphäre des Empfängers）的违法侵入（rechtswidriger Eingriff），通常只能以丢弃该物的方式予以保护。该观点遵循了把未订购物品之寄送评判为违反竞争的立论基础。
（4）根据《民法典》第241a条第1款对请求权的全面排除
因转化《远程销售指令》而被纳入《民法典》的第241a条第1款规定，寄送了未订购之物或进行了未订购的其他给付的经营者对消费者的所有请求权被排除，即不仅包括合同性质的（只要是宣告性质的），而且包括法定性质的请求权（《民法典》第985条或第812条第1款第1句情形1规定的返还请求权、用益返还请求权以及损害赔偿请求权）。由于R根据《民法典》第13条是消费者，而B根据《民法典》第14条第1款是经营者，所以《民法典》第990条和第989条规定的请求权，以及第823条第1款规定的请求权不予考虑。对于该未订购而寄送的书，R没有保管义务。
《民法典》第241a条旨在转化《远程销售指令》第9条及其在2014年的最新修订，还有转化《消费者权利指令》[88]第27条。为了实现完全禁止相关营业模式的目标，立法者用范围广泛的民事法律制裁应对破坏竞争的行为。尽管《民法典》第241a条第1款在结果上是赠与——自然不是在《民法典》第516条及以下的技术意义上，但未订购而寄送之物的受领人通常并不能取得该物的所有权，[89]因为欠缺寄送人移转所有权的意思。
由于《民法典》第985条规定的返还请求权终局性地被排除，因此会产生所有权与占有持续性的分离以及与所有权人地位近似的占有。在此关系中，消费者在多大程度上可以被视为《民法典》第929条第1句意义上的权利人，是有争议的。[90]与此相区别的问题是，《民法典》第241a条赋予消费者可以作为权利人处分该物的法律地位，该法律地位在经济意义上实际抽空了寄送人的所有权。
2.竞争法上的评判（《反不正当竞争法》第7条）
根据《民法典》第241a条作出的解答符合在该条被纳入法典之前就已经存在的竞争法上的评判。未订购之物的寄送在过去就已经被视为《反不正当竞争法》第1条意义上不被允许的引人注意的宣传（anreißerische Werbung）。[91]从现在起，根据《反不正当竞争法》第7条，它构成不可期待的妨害。[92]受领人必须思考事态的进一步发展，而不熟悉法律的人可能会觉得自己有寄回或保管的义务，这些是未订购之物的寄送不被允许的原因。[93]只有当对受领人的妨害未超出合理范围时，这种心理上的强制状态才例外性地不存在。[94]
一位有身体障碍的画家创作了艺术家明信片，并在无人订购的情况下寄送，联邦法院作出例外性的判决，认为该行为在竞争法上是被允许的，因为受领人被明确告知，不存在任何付款、返还或保管义务。[95]未订购之物的寄送原则上违反竞争法，而该原则的例外仅仅适用于日常需求中的价值微小的物品。在“包扎物品案”的判决中，[96]联邦法院认为寄送价值为10马克至16马克的物品有违竞争法。[97]
如果对物之丢弃引起民法上的损害赔偿义务，则对未订购之物的寄送在竞争法上的评判丧失其消费者保护的效力。[98]
（三）结论
R可以丢弃该书。基于《民法典》第241a条第1款，B对R不存在请求权。