四、人力资本投入与培训及服务期协议
人力资本投入是企业特别是大企业愿意着手推动的一个方向，经济社会发展到今天，企业的竞争更多地体现在人才的竞争上。人才的产生和吸纳主要有两个渠道：一是自己企业内部培养，人才着重从内部选拔；二是企业从外部寻找优秀人才，通过“猎头”的方式取得。这两种渠道各有优劣，前者的优点在于稳定员工并提高企业人才的忠诚度，缺点在于选才视野狭小；后者的优点是人才产生快并节省培养成本，但问题是忠诚度和适任性面临考验。当然，更多的企业愿意同时采取两种渠道。对于第二种渠道，主要是涉及商业秘密及竞业限制问题。而就第一种渠道而言，主要还是通过内部培训和外部培训等多方面技术培训的支持，提高员工管理能力和业务素质。而法律为了保证提供人力资本投入的企业在面临员工离职时减少损失，也规定了培训服务期规则。服务期其实是企业和员工双赢的留人模式，员工获得了企业的先行投入，企业可以要求员工在一定期限内不得辞职。《劳动合同法》选择了待遇限制型违约金模式，即通过在可设定服务期的情形上予以限定，以限制滥用违约金现象。
（一）试用期与培训服务期协议
试用期是企业劳动关系管理中一个非常特别的时期，有着特别的地位和作用。试用期是劳动合同当事人为了互相了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来，同时，劳动者通过实际工作也能了解到在用人单位工作的具体情况，试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉了解的时间缓冲区。企业要考察新员工能否适应岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。应该说，试用期是对劳动合同当事人双方互利共赢的一个阶段，但也正是在这个阶段，企业和员工发生的争议数量却相当多。
案例59：试用期内签订的培训服务期协议无效？
浙江杭州某跨国公司下属的精密机械工程公司，是亚太地区最大的精密机械工程公司。2008年11月，该公司通过校园招聘，招用了北京某重点大学机电工程系5位硕士毕业生，并于2009年6月与这5位硕士毕业生签订了劳动合同，劳动合同期限5年，其中试用期6个月。1个月以后，该公司收到芬兰总公司的通知，告知最近一段时间全球订单吃紧，总公司决定在中国杭州公司扩充产能，并增加机器和专业人员数量，要求杭州公司速派优秀技术人员赴芬兰，安排至芬兰最好的理工学院进行为期3个月的进修培训，掌握从芬兰运出的机械设备生产的理论基础和实践操作。公司收到通知后，管理层进行了磋商和研究，决定委派最近表现非常不错的5名硕士生赴芬兰，并与他们签订了培训服务期协议。协议约定，培训费用每人50万元，服务期5年，违约金按照服务年限平摊。2009年8月，5名年轻员工抵达芬兰，开始了紧张的培训。其间，5名员工参加了母校举行的校友会，席间有师兄学长建议他们能到芬兰工作，并成功说动了他们。2009年11月，5名员工以试用期为由，要求与公司解除劳动合同。公司不同意他们的看法，要求其按照培训服务期合同支付违约金。双方遂诉至劳动仲裁庭。
专家分析
根据《劳动合同法》等相关法律规定，企业可以与员工设定培训服务期，由企业委托第三方对员工进行专业技术培训，而要求员工必须服务满一定年限。否则，该员工将承担劳动合同约定的违约金。但是本节案例的问题在于，对于试用期的员工，能否约定培训服务期？如果法律不许可此期间培训服务期协议的存在，是否违背《劳动合同法》的立法意图？如果法律认可此期间培训服务期协议的效力，是否意味着不当约束了员工在试用期内的选择权？用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。在本节案例中，至2009年11月，这5名员工依然还处于试用期，这家杭州公司并不能向其主张违约金事项。
实务指南
试用期员工的管理是一件特殊任务，企业应该格外注意和谨慎。在试用期内安排员工培训，需要注意以下事项：
1.尽量不要安排试用期员工接受出资培训。对于安排员工进行培训而言，最好的办法是不选择试用期员工进行培训，以免发生法律风险。另外，试用期员工对各方面状况还不了解，甚至其本人是否有意留下也不好判断，所以试用期员工最好排除在培训名单之外。
2.确实需要外派培训的要尽量争取提前转正。如果企业确实需要外派尚处于试用期的员工进行专业技术培训，则建议通过协商的方式缩短试用期，将其提前转正。待其成为正式员工以后，再将其派出培训。
3.也可通过民事货币债权的方式变通处理。对于处于试用期的新员工而言，如果某些专业技术培训不仅是企业发展的需要，也是员工自身能力提高的迫切要求的话，企业可以通过民事借款的方式将款项借予员工，由员工自行参加培训，同时约定服务满一定年限后公司放弃该债权，也能间接地达到服务期的目的。
关联法规
第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
——《劳动合同法》
（二）服务期内员工与企业的法定及约定义务
在劳动合同存续期间，双方当事人均应当依照相关法律法规的规定和劳动合同的约定，依法履行自己的法定和约定义务。对企业而言，需要及时足额支付劳动报酬并依法缴纳社会保险，为员工提供安全的生产条件和劳动保护措施，等等；对员工而言，则应亲自、直接和全面地履行劳动义务，遵守企业规章制度和劳动纪律，等等。如果某一方或双方当事人违反合同的约定，给相对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。对于法律允许设立违约金的情形，企业可以依法与员工设置违约金条款，并在违约事实发生后向相对方主张违约金。这里有一种特殊情况，在约定的培训服务期内，如果员工不遵守规章制度，严重违反劳动纪律，被企业解除劳动合同，企业是否可以向该员工主张违约金？如果企业不按照法律法规规定或劳动合同约定向员工支付劳动报酬，员工能否得以解除劳动合同而不受违约金条款的约束？
案例60：员工在服务期内被违纪解除是否需要支付违约金？
钱某是上海某日资生物医药有限公司的员工，2018年8月进入该公司，不久以后被提升为研发部部长助理，后被公司选送到日本进行为期1年的培训，并签订有培训服务期协议。协议中明确了培训费用为50万元人民币，服务期为3年，违约金按照年限递减的方式处理。2019年11月，钱某培训结束从日本回公司工作，1个月以后又被提升为研发部部长。在钱某回国之前的这段日子里，该日资公司的一家竞争对手就已经开始与钱某进行联系，希望钱某回国以后能到其公司工作，并许诺工资待遇是钱某原公司的两倍。该竞争对手公司相关人员还告知钱某，服务期仅只是约定员工不得擅自在服务期内离职，并不能约束员工被动地被公司解除。钱某在担任研发部部长以后，故意发生研发事故，并经常迟到早退，甚至多次不参加公司的中层干部例会，后公司以严重违纪为由解除了与钱某的劳动合同，并要求钱某支付违约金。钱某不服，认为自己并非主动离职，不应承担服务期违约金。后双方诉至劳动仲裁庭。
专家分析
对于签订有培训服务期协议的双方当事人而言，均应依据劳动合同和培训服务期协议的约定诚信履行劳动义务，不得侵害相对方当事人的合法和正当的劳动权益。企业和员工作为劳动合同的当事人，在遵守劳动合同的相关约定的同时，还应遵守业已订立的培训服务期协议的相关约定。本节案例中，钱某的行为是一种恶意的违纪行为，在有充分证据证明的前提下，其被公司解除劳动合同自无问题。但是，公司是否有权向其追究相关责任？这里有两种法律责任需要讨论：一是基于违反培训服务期的约定而产生的违约责任；二是基于对相对方企业造成培训费损失的赔偿责任。对于前者，能否将其恶意违纪行为致被解除合同的事实作为违约事实，而主张违约金？《劳动合同法实施条例》第26条对此有明确规定，对于员工严重过失导致企业解除劳动合同的，不免除员工的违约责任。对于后者，则需企业举证其恶意违纪的行为以及恶意违纪行为导致公司解除其合同等相关损失存在，方可向该员工主张赔偿金。
实务指南
在实践中，企业管理服务期内的员工时，应该从订立培训服务期的时候即开始注意相关事项的约定，并在服务期协议履行期间做好相应的管控。具体而言，管理涉及服务期的员工，尤其要注意以下几个方面：
1.订立服务期协议注意事项。在订立服务期协议时，应当充分留意协议条款的设计，将可能会遇到的各种情况进行列明，并配置相应的法律义务或责任承担。服务期内员工应当承担的义务事项主要有：严格遵守规章制度和劳动纪律；在服务期内不得任意解除劳动合同；变更相关约定需要与企业协商一致；等等。以后如果员工违反了这些约定，企业可以依约主张违约金。
2.管理服务期员工注意事项。由于《劳动合同法》对书面劳动合同的严格要求，如果合同期届满而服务期尚未届满，此时企业应当及时与员工补签合同。当然，也可以在签订培训服务期协议时同时约定，劳动合同期限早于服务期期限的，自动延长至服务期期限。[7]同时，对于处于服务期的员工，也需要依法执行正常的工资调整机制。服务期内员工管理发生异常，主要是员工提前解除合同、严重违纪被企业解除合同等事项。这里企业最容易被员工抓到的软肋是没有依法或依约履行相关义务，比如迟延发放工资、未依法缴纳社保等，此时员工若行使法定解除权，企业就难以主张违约金。所以，企业要注意对服务期员工的劳动人事检讨和查验，以防出现被动。
3.服务期员工纠纷应对事项。对于依法合理设计的培训服务期协议而言，在服务期内发生纠纷，企业应积极面对。如果是员工自身原因导致服务期不能履行或者不需要履行的，应找出相应的证据，比如证明员工离职事实、员工违纪事实、员工被企业依法解除的事实、员工恶意行为导致企业受损的事实等相关书面材料，这样才能在纠纷应对中占据主动。根据《劳动合同法实施条例》第26条第2款的规定，若因员工过错行为被企业解除劳动合同的，员工并不因此免除承担违约金的相关责任。
关联法规
第22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
——《劳动合同法》
第26条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
——《劳动合同法实施条例》
（三）出资培训及费用与违约金的法律约束
在实践中，当企业与员工就培训协议发生劳动争议时，常常就是否提供了培训发生争议。企业认为提供了培训，员工则认为自己所从事的只是业务工作。不同性质的认定在法律上的后果截然不同，如果认定是“业务工作”，则员工可以不返还“培训费”，甚至还可以向企业主张工资、社会保险等《劳动法》规定的权利。但如果认定为“培训”，则企业可以占据主动，向员工要求服务期。《劳动合同法》对出资培训作出了明确规定：（1）企业为培训支付了培训费用，并且有支付凭证证明；（2）企业支付的培训费是专项培训费用，而非安全、环保等通常非专项培训；（3）企业为员工提供的培训必须是专业技术培训。一项培训同时满足以上三个要件时，方可设置服务期和违约金。
案例61：对培训出资的理解及与违约金的对应关系
上海某日资感光器材生产企业一直注重员工的福利，希望员工与公司能够共同成长，并特别重视对员工的培训。每年公司都会组织员工去日本总部培训，甚至委托日本知名的理工学院对优秀员工进行学位深造。2018年1月，公司又派出2名技术人员到日本总部学习，其中小陈到总公司进行新机种操作技术的学习，小刘被安排到东京大学进行短期项目培训，两人培训均历时2个月，性质为带薪全脱产培训，并签订有培训服务期协议，约定了服务期年限为3年，违约金为10万元。2018年3月，这两名员工同时回国并返回公司上班，不久，这两名员工先后离职。并且，两位员工都提出了培训服务期协议的效力问题。小陈认为自己的所谓培训其实是一种业务上的正常安排，并非《劳动合同法》上所称的专业技术培训，所以根本不可以设置服务期和违约金。而小刘则认为，自己虽然签订有培训服务期协议，但是2个月的培训费不可能有10万元，所以其要求只有在公司出具培训发票的时候，方能按照发票上的数额支付相对应的违约金。现在公司拿不出发票，他也无法支付违约金。
专家分析
这是一起典型的培训服务期协议履行及违约处理的案例。在本节案例中，主要涉及两个问题：一是什么样的培训才是《劳动合同法》上认可的可以设置服务期的培训；二是如何在培训服务期协议中合理地约定服务期和违约金。
对于第一个问题，《劳动合同法》上认可的专业技术培训如何理解。一般而言，培训分为两种类型，一种是一般层次的职业技能培训，其目的是使员工能基本上适应企业的“生产要求”，也间接提高劳动者的技术素质，内容主要为一般岗位技能培训和特殊工种培训等。另一种培训为职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，企业为提高员工技能素质所提供的培训。为员工提供职业技能培训是企业的法律义务，一般不能以此与员工约定服务期。职业发展培训实质是企业的一种高层次投资行为，是企业为了提高企业的竞争力，同时也为了留住人才所采取的一种措施。职业发展培训的具体内容可以分为专业技术培训和非专业技术培训，企业对专业技术培训可以约定服务期。对非专业技术培训，即使投入大量成本，也无法约定服务期和违约金。本节案例中，一是要判断两位员工的培训是否是专业技术培训，操作机器的培训一般不能认定为专业技术培训，所以小陈的服务期协议是无效的；二是要判断单位是否出资，如果公司无法举出出资证明，也将无法向小刘主张服务期和违约金。
对于第二个问题，《劳动合同法》对培训服务期的违约金设置与约定有明确的规定。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本节案例中，如果企业能够举证为员工提供过有发票等证据证明的出资状况，加上本身培训为专业技术培训，则是可以向违反服务期协议的小刘主张违约金的。至于员工未满约定的服务期离职的，如果对企业产生实际损失而违约金不足以弥补的，企业还可以向员工另外主张赔偿金。至于服务期的长短，则通常需要根据企业的实际情况进行处理，可以由双方按照公平自愿原则，来自由磋商和约定。
实务指南
企业在设计和履行员工培训服务期协议时应当格外注意，对于培训服务期协议的条款要认真斟酌，充分考虑各种合理性和合法性，使培训服务期协议真正起到应有的效果。具体而言，可以从以下几方面入手：
1.关于培训性质。在培训协议中明确界定培训性质。企业在向员工提供培训时，应当事先签订培训协议，制订培训计划，并对培训的性质明确界定为专业技术培训。特别是对于资格认证、项目课程等性质相对模糊的培训类别，要通过协议条款的方式予以明确化。
2.关于培训费。企业应当在培训协议中明确约定培训费的范围、培训费的构成及计算方式。培训费不仅包括学费等直接培训支出，还包括住宿费、差旅费、培训补贴等间接培训支出。培训到底是仅指直接培训费，还是包含直接培训费和间接培训费两项，也需通过协议约定。
3.关于服务期。对于企业到底给受训员工设置或约定多长的服务期，还是要基于企业的实际情况和员工的性格特点来定，员工流动率低的企业可以约定得长些，反之则可设置短一些。根据对跳槽周期的合理预估，服务期通常以3-5年为宜，最长不要超过10年。
4.关于违约金。按照《劳动合同法》的规定，未满服务期解除或终止劳动合同的员工，其违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。企业承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。而至于是按年分摊还是按月分摊，则取决于双方的协议约定。
5.关于证据留存。企业在培训过程中应当注意收集证据。具体包括：其一，出资的证据。企业应当在培训后收集有关费用单据，必要时可以要求员工签字确认。其二，员工接受培训的证据。企业可以要求员工按照约定填写培训记录，提交培训报告，载明培训时间。
关联法规
19.各类企业要按《中华人民共和国职业教育法》的规定实施职业教育和职工培训，承担相应的费用。一般企业按照职工工资总额的1.5%足额提取教育培训经费，从业人员技术素质要求高、培训任务重、经济效益较好的企业可按2.5%提取……
——国务院《关于大力推进职业教育改革与发展的决定》
第22条第2款、第3款 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
——《劳动合同法》
第16条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第17条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
——《劳动合同法实施条例》
第6条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第7条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第8条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第9条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第10条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》