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第一章 劳动关系认定问答

问答1 寺庙里的工作人员,每天正常上下班,没有上保险,按月发放补助,属于劳动合同关系吗?

我国实行“自治、自养、自传”的宗教政策,寺庙是否按照利和同均的分配原则向僧人发放一定的生活费用及如何发放,属于宗教组织“自治”和“自养”的范畴,不应上升至法律关系层面并加以司法干预,宜由双方遵循教义教规和内部习俗处理。因此,挂单的僧人和寺庙不形成劳动关系[1],寺庙的其他工作人员是否与寺庙运营部门构成劳动关系需要从劳动关系认定的三个标准去衡量[2]

问答2 退休人员如果没有享受养老保险,那还是可以形成劳动关系的吧?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定,劳动者享受养老保险待遇或领取退休金之后,与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。那么达到法定退休年龄,但是没有享受养老保险待遇的人员与用人单位是否能形成劳动关系呢?《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”即劳动者达到法定退休年龄的,与用人单位之间的劳动关系终止,用人单位继续用工的,双方形成劳务关系。

问答3 我们保洁年龄都比较大,对于40多岁的保洁,能签劳务合同吗?还是只能对已经退休的才能签劳务合同?

劳动用工管理中存在一个误区,用人单位往往认为签了劳动合同就形成劳动关系,签了劳务合同就形成劳务关系。事实上,属于劳动关系还是劳务关系是由法律规定的,而不是由双方约定的。如果双方对是否存在劳动关系产生争议,法院认定劳动关系主要参考以下三个标准:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此,不管双方签的是劳动合同还是劳务合同,是否成立劳动关系还是要从上面三个方面去考察。已经退休并开始享受退休待遇的劳动者与用人单位不形成劳动关系,应当签劳务合同。

问答4 朋友的公司是做化妆品销售的,招聘大区经理时可以先签订劳务合同,达到公司的销售任务再签劳动合同吗?

朋友公司这么做的动机是什么?不管他是为了什么,他的愿望肯定会落空。劳动关系的认定依据劳动关系认定三项标准[3]进行,而不是看签的合同的名称。

问答5 应聘人员在律所的试用期期满,到了签合同的时候,律所合伙人却说等确定长期在这里工作并拿了毕业证之后才给交保险和五险一金,请问这样可以吗?主要是这个应聘人员还没有毕业,是应届生。

临近毕业的大学生符合劳动关系认定标准[4]的,也有可能被认定为劳动关系。对于形成劳动关系的大学生,用人单位有义务与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险。

问答6 工厂把生产线包给一个个人包工头,没有经劳务公司,怎么跟他签合同?如果出现工伤,合同如何体现由包工头个人负责?这些人的工资都是我们统一给包工头由他自己去发放的。

这些劳动者有可能被认定和公司存在劳动关系。工厂应和包工头签订一份承包经营协议并和所有工人签订劳动合同、缴纳社会保险。

问答7 公司聘用的技术顾问,签订的合同期限为2年,固定按月发放报酬。实际工作情况是,技术顾问一个月最多只有1—2天需来公司亲临指导(有时连续3个月电话沟通指导)。这种情况公司是按照劳务还是劳动去定义?个税申报时是按工资薪金还是按劳务报酬?

您提供的信息不全面,无法判断该劳动者是否接受用人单位的劳动用工管理,也不知道该劳动者的年龄,所以无法确定是否为劳动关系,请您按照劳动关系认定的三个标准[5]来对比是否属于劳动关系。

问答8 员工与集团内的两个兄弟公司都签订了劳动合同,一个是实际用工主体,合同、考勤和工作安排均正常;另一个是按集团指示给员工办理户口指标事宜,为员工上了社保及公积金,签了一份单人份的合同。如果发生风险,劳动关系会怎么认定呢?

一般情况下,劳动关系的认定应依据劳动关系认定的三个标准[6]来确定。劳动关系、劳动合同关系、社保关系、档案关系、公积金关系等都应当统一,不统一就存在法律风险。比如,这个劳动者发生工伤该如何处理?实际的用工主体没有给劳动者上社保,无法申报工伤,为劳动者上社保的公司没有实际用工,也无法申报工伤。

问答9 我想问如果劳动者的年龄已达到法定退休年龄,那他与公司是不是不可以被认定为劳动关系?

劳动者的年龄达到法定退休年龄,是否被认定为劳动关系,在实践中,不同地区存在不同的看法。比如,在北京地区,不管劳动者签订的是劳动合同还是劳务合同,双方都构成劳务关系;而在山东地区,劳动者即使达到法定退休年龄,也不一定必然变成劳务关系,我们曾见过这样一个案例,76岁的劳动者,被认定与用人单位形成劳动关系[7]

问答10 社区居民委员会能作为用工主体吗?仲裁会受理吗?

居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织[8],居委会成员与居委会之间不属于劳动关系[9]

问答11 请问兼职员工可以签劳务合同吗?需要缴纳社保吗?

劳动关系的认定不以兼职、专职为区分标准,兼职既可以形成劳动关系也可以形成劳务关系。用人单位与劳动者形成劳动关系的[10],应当订立劳动合同,依法缴纳社保费用。

问答12 劳务合同是只针对退休人员吗?短期用工可否签订劳务合同?有何风险?

劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议,适用《合同法》调整,属于平等民事主体之间的民事法律关系,所以,劳务合同并不是只针对退休人员的。需要注意的是,不论单位和劳动者签的是劳动合同还是劳务合同,都不影响双方是否存在劳动关系的判断。也就是说,即便单位与劳动者签了劳务合同,最终也可能被认定为劳动关系,所以,短期用工如果符合劳动关系认定的标准[11],那么双方也应当订立劳动合同。

问答13 已经是一家公司的法人代表还能在另一家公司入职吗,有什么风险?

公司的董事长、执行董事、经理可以担任公司的法定代表人[12]。公司的董事长、执行董事与公司并不一定会形成劳动关系,公司的经理一般情况下与公司形成劳动关系。但是,不管法定代表人与公司是否形成劳动关系,《劳动合同法》并没有禁止双重或者多重劳动关系,也就是说该法定代表人入职新的用人单位,和新的用人单位建立劳动关系并不必然无效。

问答14 国外院校博士毕业后如果回国工作,有实习期吗?实习期结束,同一个单位还可以约定试用期吗?入职时间是从实习期开始时间算,还是从试用期开始时间算呢?

中国籍博士国外院校毕业后在国内就业属于适格劳动者,双方建立劳动关系,第一次建立劳动关系时可以约定试用期;而实习期一般只适用于在校学生。

问答15 请问对于55岁、未满法定退休年龄、已办理内退的员工,双方签劳务合同没问题吧?

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理[13]。用人单位聘用未达到法定退休年龄的内退人员,双方形成劳动关系,而非劳务关系,所以应当签订劳动合同而非劳务合同。

问答16 公司有一位大四实习生,明年6月毕业。请问这位实习生与公司之间是否属于劳务关系?劳务关系存续期间,公司是否需要为这名实习生缴纳社保?

在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同[14]。招用未完成学业、以勤工助学为目的而进行社会实践的在校学生,不属于劳动关系;对于已经基本完成学业,即将毕业的大学生,为用人单位正常提供劳动,用人单位正常发放劳动报酬,接受用人单位劳动用工管理的,双方可能构成劳动关系。如双方形成劳动关系,用人单位应为其缴纳社保。

问答17 公司某员工,19岁,入职时提交的学历证明显示已毕业(专科),但是在学信网上查询不到,可以查询到另一个在读学历(两年制),现在他要求公司与其签订劳动合同,为其缴纳社保。我现在有点蒙,究竟什么情况下应签订劳动合同,什么情况下应缴纳社保?

一般情况下,学校安排的实习或学生自行从事社会实践活动的实习,不视为就业,不属于劳动关系。如果双方确实建立了劳动关系的(符合劳动关系认定标准[15]),应及时为其缴纳社会保险。

问答18 对实习生应签订劳务合同还是劳动合同呢?拿到了毕业证的员工还算实习生吗?

建议用人单位与实习学生(以勤工助学为目的)签订实习协议,通过实习协议明确双方的权利义务关系和责任划分;实习学生拿到毕业证后,用人单位应当与其订立书面劳动合同。如果实习学生即将大学毕业,学业已经基本完成,在用人单位“实习”期间和其他劳动者并无本质区别,正常上下班、按时领取工资、接受用人单位的用工管理,该实习生有可能被认定为与用人单位存在劳动关系而非实习关系(劳务关系)。

问答19 同一劳动者可以与母公司及分公司或者子公司同时签订劳动合同吗?

我国并没有禁止多重劳动关系的法律规定,相反,《劳动合同法》对多重劳动关系是认可的;但一个劳动者同时和两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系,在实践中还有不同看法,在“冯奇坤与湖北华博电机有限公司、湖北华博三六电机有限公司劳动争议案[16]”中,劳动者与三家用人单位同时建立劳动关系,三家用人单位同时对劳动者承担用工主体责任。

问答20 兼职和劳务工是一回事吗?

兼职一般是指劳动者同时从事两份或者两份以上的工作,兼职员工既可以与用人单位形成劳动关系,也可以与用人单位形成劳务关系。比如,一位普通劳动者分别在麦当劳、肯德基从事小时工工作,则劳动者与用人单位之间分别形成劳动关系;如果一位退休劳动者分别在麦当劳、肯德基从事小时工工作,劳动者与用人单位之间分别形成劳务关系。劳务关系是民事法律关系,不受《劳动法》调整,主要依据民事法律调整。

问答21 某劳动者在我单位以支援性质参与单位建设,与原单位不解除劳动合同。前期筹建时为全日制工作,后期步入正轨为每周来两天,这样的用工关系,可以按照劳务关系处理吗?

如果该劳动者不是公务员或者事业单位在编人员,只是帮助你单位建设,主要从事指导性工作,那么,在该劳动者与原单位保留劳动关系的情形下,与你单位之间有可能被认定为劳务关系。

问答22 我公司与第三方签订劳务外包合同,现某承接外包合同的员工要告我公司未与其订立劳动合同,破解方法是不是提供外包合同即可?

劳动关系的判断有三条标准:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分[17]。以上标准是目前判断劳动关系的基本准则,如果该劳动者不符合上述认定标准,其向你司主张未签劳动合同的二倍工资没有事实依据和法律依据。

问答23 公司和实习生签订的是实习协议,现在部门不想继续用这个实习生了,实习协议中没有明确的相关约定。想问一下是否需要进行赔偿?如果需要,有什么办法能减少赔偿?

如果双方确属实习关系,没有相关约定的,亦没有需要支付赔偿的法律规定。如果双方名为实习,实为劳动关系的,应按照劳动合同法处理,不能随意辞退[18]

问答24 事业单位辞职是按照劳动合同法还是政府的事业单位人员聘任制度暂行办法?

与事业单位形成劳动关系的,适用劳动合同法相关规定[19];形成人事关系的,适用人事政策方面的规定。

问答25 给暑期实习生发工资必须要按照劳务费用发吗?实习生补助很低,而劳务扣税比较高,可以按照工资方式发放吗?有风险吗?

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此,应结合实际情况判断双方的实际法律关系,再进一步确定工资、劳务报酬的发放,构成劳动关系按照工资计发,构成劳务关系按照劳务报酬计发。

问答26 是不是只要年龄到了50周岁(女性员工),不管拿没拿退休金,一律只能签订劳务协议并不予缴纳社保了呢?

劳动者达到法定退休年龄的,劳动关系终止[20],此时双方形成劳务关系,应当签订劳务协议。

问答27 退休返聘人员到期解除合同,已经发放终止劳动合同通知书,就不用再签订合同解除协议了吧?

退休返聘人员与用人单位形成劳务关系[21],用人单位既可以通过发放终止劳动合同通知书,也可以通过签订解除协议的形式来解除双方的劳务关系,但不能同时采取两种方式,因为一个是单方解除,另一个是协商解除。

问答28 退休后是不是要签劳务合同而不再签劳动合同呢?

劳动者享受养老保险待遇后,不符合与用人单位建立劳动关系的主体要求,劳动合同终止[22],无论签订什么合同,双方都不构成劳动关系,系劳务关系,可以签订劳务合同。

问答29 我理解的签劳务合同就是退休的和非全日制用工的这些情况,那要是别的情况签劳务合同属于违法吗?

您所称的非全日制用工也属于劳动关系,双方可以签非全日制劳动合同。除与退休人员可以签订劳务合同外,根据具体用工需要,对聘请劳务人员提供临时性劳务的,可以签订劳务合同,如清洁工人、理发师等都可以与公司或者个人建立劳务关系。

问答30 我们公司招聘了一个已经达到退休年龄且正在领取社保金的阿姨,现准备辞退她,她要求公司赔付2个月工资,这个要求合理吗?

员工达到法定退休年龄,且已经领取退休金的,与用人单位形成劳务关系[23],不受劳动法调整,是否赔偿要看双方是否对此有约定,如果没有约定,劳务人员要求赔偿2个月工资需要有法律依据。

问答31 公司处于筹备期,还在注册中,员工(主要是前期参与筹备的人)工资、社保应该怎么处理?

公司处于筹备期,尚不具备用人单位的主体资格,无法与劳动者建立劳动关系,出资人系一方当事人[24],应当向劳动者承担相应的法律责任。

问答32 公司聘用退休人员需要为其上社保、公积金吗,应签劳动合同还是劳务合同?

聘用退休人员,双方形成劳务关系,应当签订劳务协议,退休人员无法缴纳社保和公积金。

问答33 退休返聘人员是否享有和正式员工相同的权利,如年假、年终奖等?

退休返聘人员与用人单位形成劳务关系,受合同法调整,对于是否享受劳动者享有的年假和年终奖等权利,依据双方劳务合同的约定执行。

问答34 《劳动合同法》第二条第二款规定,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。如果某员工是事业单位招考录用的员工,还适用《劳动合同法》调整吗?

事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照《劳动合同法》有关规定执行[25]

问答35 公司与学校签订了学生实习协议。现发现有实习生未婚先孕,如果不再继续留用是否合法?

如果双方不属于劳动关系,属于实习关系,需按照实习协议约定执行。

问答36 公司招聘已经退休的某员工,现要与其解除劳动合同,需要赔偿吗?

招聘退休人员,双方形成劳务关系,解除劳务合同以及是否支付经济补偿,需依照双方劳务合同约定执行。如果没有约定,支付经济补偿没有法律依据。

问答37 已经退休的人员在单位补差,应该签什么合同呢?就是已经退休了,然后又在单位继续工作,有的是在原单位,有的是在其他单位。

劳动者达到退休年龄后,双方建立劳务关系[26],签订劳务协议。

问答38 与业务员先签3个月的劳务合同,3个月后转正再与他们签3年期劳动合同,这样前面3个月就不用给他们缴纳五险一金了,等转正了再缴纳,这样可以吗?有风险吗?

劳动关系的建立不以双方订立合同的名称为准,劳动关系双方自用工之日起建立劳动关系,用人单位有义务为劳动者缴纳社保费用,否则需承担相关法律责任。

问答39 对实习生是签订劳务合同还是劳动合同呢?拿到毕业证的员工还算实习吗?

建议用人单位与实习的学生签订劳务合同(实习协议),明确双方的权利义务关系和责任划分;实习学生拿到毕业证后,用人单位应当与其订立劳动合同。

问答40 对民营企业的老总是否要签订劳动合同?

老总提供劳动,接受用人单位规章制度的管理,与公司形成劳动关系,需要签订劳动合同;不提供劳动,不形成劳动关系,不需要签订劳动合同。

问答41 北京公司某男性员工本月24日满60周岁,退休手续已在办理当中,但还未拿到退休证等材料,退休金也未开始领取,公司是否需要在25日向他发一份劳动合同终止通知?因为要继续聘用,是否要于25日与他签订劳务合同?在25日至他拿到退休证(或领到退休金)期间,公司如何进行风险把控?出现问题时法庭一般会按劳动关系还是劳务关系处理?(因为近期一些判例裁决不同)

劳动者达到退休年龄后,双方形成劳务关系[27]。25日后用人单位可以与劳动者订立劳务协议。

问答42 我公司近期要在成都成立一家分公司,已经有合适的员工大约6人,公司还在注册过程中,请教一下他们的合同应如何签订?

尚在注册过程中的用人单位不是劳动法上适格的主体,无法和劳动者签订劳动合同,只有在分公司成立以后才可以和劳动者签订劳动合同。

问答43 研究生毕业论文未通过,延期毕业,可以签署劳动合同并上社保吗?

目前未见禁止性规定,即将毕业的大学生可以和用人单位建立劳动关系,签订劳动合同。

问答44 公司想和员工签订劳务合同,存在哪些风险?

如果公司和员工的关系被认定为劳动关系,存在未签劳动合同的法律风险。

问答45 在签合同时,一方已满16周岁不满18周岁的需要由其监护人签,否则是无效合同,是这样的吗?

根据《民法总则》第十八条的规定,十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。《民法总则》第十九条规定,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

问答46 招用已达到退休年龄但未享受退休待遇的员工是直接签劳务协议吗?

达到法定退休年龄的人无法签订劳动合同[28],只能和用人单位签订劳务协议。当然,有些地方有不同的认定标准。

问答47 有限责任公司的法定代表人需要与本企业签订劳动合同吗?

对法定代表人是否签订劳动合同需要根据法定代表人的身份判断,如果法定代表人是劳动者(如外聘的职业经理人),则应当订立劳动合同;如果法定代表人系公司的董事长,仅行使股东的权利,双方无法形成劳动关系,无须签订劳动合同。

问答48 公司在国外注册,这时员工和公司签什么合同,是劳动合同还是劳务合同?

外国公司不是劳动法意义上的用人单位[29],无资格和劳动者签订受中国法律约束的劳动合同。

问答49 劳动合同到期后,超过多长时间就视为存在事实劳动关系?

劳动关系双方自用工之日起建立劳动关系,劳动合同到期后,只要还继续用工,双方就一直存在劳动关系。

问答50 外籍公司在我国招聘需要什么条件?如果想在我国享有正常招聘权利,需要成立分公司,还是代表处?如何操作?

外籍公司不允许在我国直接招聘员工,其不具备招聘员工的主体资格[30]。外籍公司在华设立代表处的,可以通过外企服务中心雇佣工作人员。

问答51 劳动者可否同时和两个用人单位建立劳动关系?

当然可以,《劳动合同法》并未禁止双重或多重劳动关系。

问答52 公司如果聘用在校大学生来公司实习,实习期一年,签实习协议可以吗?实习期间需要为其缴纳社保吗?

在校以学习为主、勤工助学的大学生不是适格的劳动者,双方不构成劳动关系,不签订劳动合同,可以签订实习协议[31];但是,对于即将毕业的大学生,全职在用人单位提供劳动,接受用人单位劳动用工管理,用人单位按时支付工资的,双方有可能构成劳动关系。

问答53 我们公司招聘了一位硕士,她现在是休学状态,可以全职工作两年。因其目前为学生身份不能为其缴纳社保,双方签劳动合同是否有问题?

只要符合劳动关系认定的标准,双方即建立劳动关系。劳动者全职工作,接受用人单位的劳动用工管理,用人单位定期向劳动者支付劳动报酬,劳动者从事的业务也属于用人单位的业务组成部分,双方即建立标准的劳动关系,就应当签订劳动合同。

问答54 我们公司要聘用一位已经办理内退,目前56周岁的男士,需要签劳动合同并为其上社保吗?

用人单位聘用企业内退人员,双方建立劳动关系,享受劳动者权利[32],应当签订书面劳动合同,同时为劳动者缴纳兼职人员工伤保险,规避工伤风险。

问答55 如果某劳动者是其他单位的内退人员,没有正式办理退休手续,五险一金都在原单位缴纳,他也不愿意和原单位解除合同,我们用他的话,会有什么风险,需要办理什么手续?

用人单位与该劳动者建立劳动关系,应按正常劳动者对待,签订书面劳动合同,缴纳兼职人员工伤保险以规避工伤风险。

问答56 工人达到法定退休年龄后,又和公司签订了一份无固定期限劳动合同。那么,公司的规章制度以及员工手册,对该员工还适用吗?比如,迟到三天可以辞退吗?

劳动者达到法定退休年龄的,劳动关系终止[33],此时双方形成劳务关系,应当签订劳务协议,通过劳务协议约定双方的权利义务,包括约定解除劳务协议的条件。

问答57 员工达到退休年龄,但该员工养老保险还未交够15年,劳动合同要到明年才到期,此时劳动合同还有效吗?如果该员工还要继续在公司上班,是签劳务合同吗?

劳动者达到法定退休年龄,双方劳动关系终止[34],劳动者继续提供劳动的,按照劳务关系处理,双方可以签订劳务合同。

问答58 某位员工是演员,他的薪水就是每月演出的场次乘以演出费用。双方签订的是劳务合同。昨天他媳妇生孩子了,他的陪产假怎么算?

需要具体判断是否形成劳动关系。如果形成劳动关系,要看双方执行的是何种工时制度,是标准工时制还是特殊工时制,如果是标准工时制,劳动者可以主张陪产假。如果是劳务关系则无陪产假一说,除非双方另有约定。

问答59 实习生在实习期间领取结婚证,可以休婚假吗?她是4月来公司实习的,5月领了结婚证,6月底签订了劳动合同,现在向公司申请婚假。

实习生也可以与用人单位建立劳动关系,如果双方建立的是劳动关系,劳动者有权休婚假;如果双方建立的是劳务关系(实习关系),则劳务关系存续期间,依据双方的约定或者用人单位的制度规定执行。

问答60 员工甲于2016年10月11日达到法定退休年龄,企业以“到达法定退休年龄,劳动合同自然终止”为法律依据,与员工甲终止劳动合同。员工甲是本市农村户口,2009年开始缴纳社保,因此社保缴费年限不够。其本人将关系转到街道办事处,办理了延迟退休,自己继续缴纳社保。目前,员工甲认为其未领到社保,不算退休,故向企业提出“在终止劳动关系时,企业应支付经济补偿金”以及“未提前一个月通知,需支付一个月代通知金”。

关于劳动者达到退休年龄导致劳动合同终止的情形,《劳动合同法》规定的是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”[35],而《劳动合同法实施条例》则规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止[36]。劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同的,不需要支付经济补偿。

问答61 对于兼职人员,第二家用人单位是否签劳务合同即可?薪资标准是否不受北京市最低工资限制?

兼职也有可能属于劳动关系,不是所有兼职都是劳务关系。最低工资标准有最低小时工资标准和最低月工资标准,月最低工资标准适用于全日制就业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者[37]

问答62 郝律师,您在问题解答中表示,劳动者达到退休年龄即可签订劳务协议,但《劳动合同法》中的劳动合同终止条款,是劳动者享受养老保险待遇。劳务关系的形成,究竟应如何判断?

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

问答63 养老保险没有交够15年,可以说到期终止吗?

劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止[38]

问答64 公司法定代表人是总经理,同时是公司的大股东,这种情况下需要跟总经理签劳动合同吗?是不是相当于自己跟自己签合同?

股东与劳动者属于不同的身份,享有的权利也不同。总经理如果作为劳动者,则应与用人单位签订劳动合同。

问答65 天津公司要换北京的执照,工资也从北京公司基本户里发,但是劳动合同都还是天津公司签的,有什么风险?

有可能会被认定为混同用工。

问答66 本人所在单位为酒店性质,按行业惯例经常会用到小时工,现在有人说我们用工不合法,主要原因是小时工公司不具备劳务派遣资质,想知道这一说法合理吗?经营小时工业务的公司必须具备劳务派遣资质吗?

非全日制用工和劳务派遣用工是标准用工之外两种并行的用工形式。《劳动合同法》中没有关于小时工的规定,小时工并不等同于非全日制用工,小时工不一定是劳动关系,而非全日制用工一定是劳动关系。使用非全日制用工符合《劳动合同法》的规定即为合法。


[1] 广东省佛山市中级人民法院(2015)佛中法民一终字第101号。

[2] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[3] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[4] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[5] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[6] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[7] 徐芳智与莒县恒基建材有限公司劳动争议,再审民事判决书(2015)鲁民提字第526号。

[8] 《居民委员会组织法》第二条。

[9] 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第二十二条。

[10] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[11] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[12] 《公司法》第十三条。

[13] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条。

[14] 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条。

[15] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[16] 湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终1569号。

[17] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条。

[18] 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第二十三条。

[19] 《劳动合同法》第二条。

[20] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[21] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[22] 《劳动合同法》第四十四条。

[23] 《劳动合同法》第四十四条。

[24] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条。

[25] 《劳动合同法》第九十六条。

[26] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[27] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[28] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[29] 《劳动合同法》第二条。

[30] 《劳动合同法》第二条。

[31] 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条。

[32] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条。

[33] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[34] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[35] 《劳动合同法》第四十四条。

[36] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。

[37] 《最低工资规定》第五条。

[38] 《劳动合同法实施条例》第二十一条。