第一千一百八十六条 【双方均无过错的损失分担】

受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。

本条来源

《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

立法演变

《民法典侵权责任编草案》（一审稿）第九百六十二条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。”

《民法典侵权责任编草案》（征求意见稿）第一千一百八十六条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”此后无变化。

条文释义

本条是关于双方均无过错时损失分担的规定。

一、概述

该条是从《侵权责任法》第24条修改而来，是对双方都没有过错时如何对损失进行分担的规定，只不过对于如何分担，作出了修改。我国立法对于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的情形，一直都很关注，《民法通则》第132条就规定，此时“可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”而《侵权责任法》第24条规定的“可以根据实际情况，由双方分担损失”，淡化了此种分担损失的“责任”性质，而依旧强调要“根据实际情况”来分担损失。

如何根据“实际情况”，在司法实践中就成为一个难题。在面对具体案件时，法官往往会考虑对受害人一方、经济地位较为弱势的一方、维权态度坚决的一方做出倾斜，要求另一方在损失分担中承担较多的份额。有时甚至会影响过错责任原则的严格适用，在未仔细区分双方过错的情况下，便要求行为人对受害人一方进行补偿。由此，引发了不少争议。近年来发生的“电梯劝阻吸烟致死案”中，一审法院正是依据这一条文作出的判决，引起舆论高度关注。可见《侵权责任法》的这一规定在实践中标准过于模糊，缺乏可操作性，容易被误用、滥用。

因此，在《民法典》侵权责任编起草过程中，从一审稿开始，就对《侵权责任法》的这一规定进行了修改。针对“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的情形，一审稿规定“可以依照法律的规定，由双方分担损失”，后面几次审议稿去掉了“可以”二字，并一直保留到最终通过的立法版本。由此，《民法典》侵权责任编较大地改变了自《民法通则》以来的立法规定，对于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的损失分担，不再交由法官根据实际情况决定由双方分担损失，而是要求“依照法律的规定由双方分担损失”。这是将适用这一条文裁判案件的权力从司法手中收回到立法，将此前赋予的法官自由裁量权收回，法官必须依照法律的规定才能做出损失分担的裁判。

二、内容

（一）本条是损失分担规则而不是归责原则

如前所述，《侵权责任法》第24条是沿袭《民法通则》第132条而来，这一条文在我国长期被不少学者认为是一种归责原则，即公平责任原则。

在我国侵权责任的归责原则体系中，既有认为是过错责任原则与无过错责任原则二元体系的，也有认为是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三元体系的。不少学者认为我国在过错责任与无过错责任原则之外，还有公平责任原则的存在。学者认为，“我国《侵权责任法》在关于无行为能力人或限制行为能力人致人损害、完全行为能力人暂时丧失意识或失去控制时致人损害、紧急避险致人损害、高楼抛物致人损害不能确定侵权人等情况下，规定了公平责任。”[45]至于对公平责任原则的规定，除了涉及这些侵权类型的具体规定之外，最重要的就是《侵权责任法》第24条的规定，该条规定位于总则部分，所以被认为是关于公平责任原则的一般规定，确立了公平责任原则作为归责原则的地位。《侵权责任法》第24条的规定加上一些其他的涉及责任分担的具体规定，被认为是对公平责任原则的一般规定加具体列举的立法模式，这种模式支撑了公平责任原则作为归责原则的存在。“《侵权责任法》继续采取了《民法通则》确立的‘具体列举+一般规定’的模式来规定公平责任，即该法第24条对公平责任的一般性规定，又另外规定了适用公平责任的几类具体情形。”[46]

在立法机关看来，公平原则是一项具有中国特色的制度，能够发挥特定的作用，“公平责任原则体现了民法的公平精神，有利于建立和发展平等、团结、互助、友爱的社会主义新型关系”。[47]但如果将这一规则作为归责原则，就会产生很多疑问，因为归责原则是确立归责的基础，然后在此基础上分配举证责任，进行损失的分配。所以归责原则确立之后，能够引导人们的行为，起到预防损害的作用。但公平责任原则却无法实现归责原则的这些功能，所以也有很多学者质疑其是否真正属于归责原则，认为“公平责任”在我国民法中解决的不是侵权责任之承担问题，而是特定情况下分担损害后果的问题。[48]

首先，“公平责任原则”与过错责任原则不同。过错责任原则作为基本的侵权责任归责原则，其以过错作为确定损失承担的依据。在过错责任原则中，行为人的过错大小，行为人与其他人的共同过错，甚至受害人自身的过错，都是确定行为人是否承担责任、承担多少责任的重要依据。但是在《侵权责任法》第24条中，双方有无过错、过错大小，都不是当事人双方分担损失的依据。而且在过错责任中，承担责任的主体也根据过错来决定，谁有过错，谁就承担责任，双方都有过错的，根据过错大小来分配责任。而在“公平责任原则”中，即便双方当事人均能证明自己不存在过错，也需要分担损失。更重要的是，对于损失的分担不是根据过错，而是由法院“根据实际情况”，实践中往往是根据双方经济地位、财产能力的情况来分担。

此外，“公平责任原则”与无过错责任原则也不同，无过错责任原则作为归责原则，是以行为人的物件或行为具有特殊危险性作为归责基础，核心是为了合理分配行为人的危险行为或危险物件造成的损害，并且明确要求无过错责任原则的适用必须以法律作出明确规定为前提。但“公平责任原则”是以公平理念作为归责基础，是对损害发生后无法通过保险等社会保障的方式进行弥补时，根据当事人双方的财产能力等情况来进行损失分担，体现了均贫富、互助共济的朴素正义观。

从《侵权责任法》第24条与过错责任原则和无过错责任原则的对比来看，所谓的“公平责任原则”不具备作为归责原则的基本要求，因为其无法抽象出明确的归责依据，因而无法指导未来的行为，不具有可预见性，无法起到归责原则的预防作用。而且《侵权责任法》第24条规定的“可以根据实际情况”，完全授权给法院去进行个案自由裁量，不具有普遍指导意义。在司法实践中，法院遇到案件事实难以查清、过错甄别较为复杂、缺乏明确法律依据需要进行法律解释等情形时，便倾向于适用这一“公平责任原则”来裁判案件，简单地依据双方经济地位、财产多寡而判令经济情况较优者承担责任，而这很容易出现不分青红皂白、各打五十大板的现象，为人诟病。

因此，即便是认为公平责任原则是一项侵权责任归责原则的学者，也谨慎地指出，“但是，公平责任并非是与过错责任原则等并列的原则，而只是辅助性的原则。它应当是在过错责任原则等难以适用的时候才能适用的归责原则。”[49]在《民法典》侵权责任编第1186条对《侵权责任法》第24条做出了修改的情况下，将法官“根据实际情况”改为“依照法律的规定”，这就进一步限制了该条的适用范围和适用情形，也进一步淡化了归责原则的性质，使之回归到损失分担规则的本来面目，作为处理双方均无过错时的损失分担规则，而非确定责任依据的归责原则。

（二）适用要件

1.受害人遭受了损害。

本条是关于双方均无过错时损失分担的规定，因此适用本条的前提，必须是受害人遭受了损害。此处的损害也就是侵权责任构成要件中的损害后果，是受害人的人身权益或财产权益所受到的不利后果。

受害人所遭受的损害，必须是现实的损害，而不能是未发生的损害，因为本条的责任方式是分担损失，而非排除妨害、消除危险等预防性措施。一般而言，在双方均无过错的情况下需要进行分担的损失，主要是受害人所遭受的财产损害，即受害人的人身权益、财产权益方面的财产损害。对于非财产损害，则难以通过本条的规则进行分担。一方面，财产损害的表现形式较为客观，容易量化，在当事人之间进行分担具有可操作性，而非财产损害难以对其进行准确量化，在当事人之间进行分配时不易操作；另一方面，财产损害的分担方式主要是金钱赔偿责任的分配，而非财产损害的赔偿方式中的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，难以在当事人之间进行分担，且这些责任方式基本都建立在一方具有过错的基础上，与本条规定的双方均无过错的前提相冲突。因此，本条的损失分担不适用于精神损害赔偿的情形，因为精神损害赔偿主要是针对侵害他人人身权益且造成严重精神损害后果的情形，是为了制裁此类违法行为而设立的制度，建立在行为人构成侵权的基础上，且行为人往往具有故意或重大过失的过错，在行为人无过错的情况下，无法对其进行受害人精神损害的分担。

无论是受害人基于财产被侵害造成的财产损失，还是人身权益遭受侵害造成的医疗费、护理费、交通费、营养费等费用支出，或者人身权益遭受侵害而造成的财产损失，这些财产损失都可能适用本条进行分担。

2.受害人和行为人都没有过错。

本条规则最大的特点就在于，受害人和行为人都没有过错。没有过错是指受害人和行为人双方对于损害的发生，都没有过错。这就意味着无法适用过错责任来追究行为人的过错，也无法追究受害人的与有过失或受害人故意。

《民法通则》第132条使用的“当事人”的表述，《侵权责任法》第24条改为“受害人和行为人”的表述，《民法典》侵权责任编对此予以延续，从“当事人”到“受害人和行为人”，这是淡化行为人、受害人、责任人的侵权之债主体关系的适用，而只是着眼于对损害客观发生的受害人与行为人两方。因此，只要受害人与行为人没有过错即可考虑适用公平责任。

首先，行为人没有过错。行为人没有过错，意味着无法通过过错责任原则的适用，而追究行为人的侵权责任。这种情况，可能是因为行为人根本就没有任何过错，也不存在过错推定而需要自证清白的情况，或者是因为受害人存在举证困难，无法或难以证明行为人的过错。

其次，受害人自身没有过错。这就意味着，受害人不存在自身故意造成损害发生的情况，否则行为人无需承担任何责任，也无需进行损失分担。同时，受害人对于同一损害的发生或者扩大也不存在过错，否则应当适用与有过失规则来处理。

最后，也不存在其他过错方。在双方均无过错的情况下，也不存在应当为损害负责的其他责任方。例如，当损害是因第三人造成时，就应当由第三人承担侵权责任，而无需在受害人和行为人之间进行分担。

3.按照法律的规定分担损失。

这一规定也是对《侵权责任法》第24条的重大改变，将“可以根据实际情况”改为“依照法律的规定”。这一规定意味着如下几方面的含义：

首先，法官不再对确定损失分担的依据享有自由裁量权。按照之前的《侵权责任法》规定，如何进行损失分担，由法官来行使自由裁量权决定。因为只有法官才能在案件中了解案件的具体情况，并根据案件实际情况作出判断，对于个案的实际情况是无法在立法中提前预知并树立规则的。但根据本条的规定，则必须依照法律的规定来进行损失分担，法官不能够再仅仅通过案件实际情况来决定。

其次，要求必须是法律对于双方均无过错时损失分担事先进行了规定。这要求案件的裁判遵循法律的事先规定，当法律对于双方均无过错时损失的分担进行了规则预设时，法官便可以适用相关法律的规定。而且对于损失分担的规则，必须是在“法律”的层面作出的规定才可以适用本条规定，不能够是“行政法规”或其他的部门规章、地方性法规等。因为《民法典》侵权责任编在表述上严格区分了法律和行政法规，当立法认为需要扩及行政法规时，会单独写明行政法规。本条仅写明了法律，表明本条适用的依据只能来自法律。同时，法律的规定还必须是强制性的规定，因为只有强制性的规定才能作为裁判者判令当事人承担责任或分担损失的依据，否则可以由当事人自行选择。因此，《民法典》第182条第2款规定的紧急避险人的补偿义务作为任意性规定，就不能作为适用《民法典》第1186条的法律依据。那么在《民法典》中，可以作为第1186条适用依据的，主要有《民法典》第183条规定的没有侵权人承担责任时受益人对见义勇为受害人的补偿义务、《民法典》第1190条规定的完全民事行为能力人无过错情况下暂时失去意识造成他人损害时对受害人的补偿义务、《民法典》第1192条规定的接受劳务一方对提供劳务者被第三人侵权时的补偿义务，以及《民法典》第1254条规定的其他建筑物使用人对高空抛物坠物受害人的补偿义务。

最后，如何分担损失，必须适用相关法律的规定，而不能由法官决定。在此前《侵权责任法》第24条的适用中，如何按照实际情况来分担，法官往往根据双方道义上的责任、经济地位的优劣等情况，尤其是受害人遭受损害的严重程序、支出费用的数额、受害人经济情况和家庭负担能力等，自行决定。但根据本条规定，损失如何分担，只能是对相关法律规定的适用，法官只能解释相关的法律规定，并据此进行损失分担，而不能自行依据双方当事人的个体差异情况来决定。

法条关联

◆《民法典》总则编

第一百八十二条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。

危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

◆《民法典》侵权责任编

第一千一百九十条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

案例评议

一、山西师范大学现代文理学院与张某1生命权、健康权、身体权纠纷案[50]

◆裁判规则

在认定师大文理学院对张某1受伤是否存在过错、是否应当承担责任时，法院认为，张某1系完全民事行为能力人，在上体育课时不慎受伤是事实，其虽未按规定着装，但并不必然导致张某1损害结果的发生，只能说明与损害结果有关联性。张某1二次受伤主观上并无故意，故被上诉人张某1对自身损害没有过错，张某1受伤属意外事件。师大文理学院上体育课是根据教学计划正常授课，授课内容并无偏差，并未从事与张某1年龄不相符的危险活动，对张某1上体育课不按规定着装也给予了制止。即使张某1参加到游戏活动中未制止，但不必然产生张某1受伤的后果。在张某1受伤后师大文理学院老师积极询问情况，安排专人送被上诉人去医务室检查，并询问检查结果，师大文理学院尽到了教育和管理的职责，在该意外事件中没有过错。《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案中，双方当事人均没有过错，但张某1意外受伤与师大文理学院允许其参加游戏活动有关联，故依照上述公平责任原则，结合本案实际情况，考虑当事人的损害程度、各方的经济能力，师大文理学院应当承担适当的补偿责任，分担被上诉人张某1的50%的损失。

◆评议

公平责任在本质上难以称为归责原则，因为无法作为确立责任的依据，更无法起到对行为的指引作用，所以这一规则主要是事后的损失分担规则。

本案中，学生上体育课时，没有按照学校的规定着运动装，而是穿的牛仔裤，对此学校老师对其进行劝诫，但是并没有坚决要求原告换装后再上体育课，然后该学生没有完成热身、未经老师允许就参加到了体育课的游戏当中，后造成右膝前交叉韧带断裂。对此损害后果，法院认为双方都没有过错，但要求学校分担50%的损失。

本次民法典对于公平分担损失，修改了适用条件，要求必须“依照法律的规定”才能由双方分担损失，那么民法典实施后，法院对于公平责任的适用就必须符合法律有明确规定的条件，这将大幅减少公平责任的案件适用数量。

二、袁某1、黎某1等与谭某1、王某1等生命权纠纷案[51]

◆裁判规则

在认定本案中袁某1、谭某1、周某1及其父母是否应当承担赔偿责任时，法院认为，王某3溺水死亡，王某3、袁某1、谭某1、周某1等都没有过错，根据《侵权责任法》第24条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，即根据公平原则，由袁某1、谭某1、周某1的监护人给予一定的经济补偿，结合本案的客观情况，酌定由袁某1、谭某1、周某1的监护人分别补偿王某3父母8000元。

◆评议

本案中几个9岁以下的儿童相约去江边玩耍，结果其中一人溺亡，其他儿童也尽到了救助的努力，对此，法院认为各方均无过错，参与玩耍的儿童监护人分别对溺亡儿童监护人进行一定数额的补偿。这同样是公平原则在损失分担中的运用。