案情简介

上诉人林某，原系某市海关在职人员，于1983年到该市海关参加工作，先后担任多处海关关务员，负责货车载货及旅客行李检查等工作，1990年离职后以经商为业至今。2013年9月，张某（案外人）因涉嫌走私普通货物罪被某市海关缉私局立案侦查并采取强制措施。张某在押期间，其妻子聂某于2014年3月找到周某（另案处理），希望请周某通过社会关系帮张某获得从轻处理。周某因知道林某曾在某市海关任职，认为林某在该市海关有一定的社会关系，于是联系林某并转述了聂某的请求，林某在了解情况后同意给予帮助。此后，林某多次找到某市海关的国家工作人员田某、马某，希望在张某案件退回该市海关缉私局补充侦查时，让上述工作人员利用职务之便给予相应帮助。其间，聂某共计向周某支付钱款60万元，其中周某向林某转交钱款35万元。

2014年6月至7月，因张某所涉刑事案件没有明显进展，聂某不愿再给付钱款并要求周某退钱，周某便与林某协商归还人民币22万元。但因林某未能如期还款，2014年8月，聂某以周某诈骗为由向某市公安局某分局报案。

2016年7月，某市某区人民检察院以涉嫌利用影响力受贿罪为由，将林某刑事拘留。

指控事实

公诉机关指控：2014年3月至5月，林某以找海关人员疏通关系、帮助张某获得从轻处理为由，多次通过他人向张某的家属聂某索取钱款共计35万元。林某利用其原在某市海关任职形成的便利条件，找到该市海关的国家工作人员田某、马某，企图在张某案件退回该市海关缉私局补充侦查时，让上述工作人员利用职务之便给予相应帮助，但张某所涉刑事案件没有明显进展。

经某市某区人民检察院审查认为，被告人林某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以利用影响力受贿罪追究其刑事责任，其法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

指控罪名

《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一——利用影响力受贿罪

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

罪名分析

一、主体要求

本罪属于自然人犯罪，主体不包括单位，具体为：国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

（一）在职国家工作人员能否成为本罪的主体

从本罪的具体条文规定上来看，本罪的主体为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，从法条的字面规定上看，构成本罪的主体为国家工作人员的近亲属、关系密切人，以及离职的国家工作人员本人及其近亲属、关系密切人，似乎均指向在职的国家工作人员并非本罪的主体，但本书认为构成利用影响力受贿罪的主体包括在职的国家工作人员。

首先，从利用影响力受贿罪的立法本意来看，本罪的设立旨在打击利用关系或影响力影响其他国家工作人员行使职权，谋取不正当利益，进而索取、收受请托人财物的行为，即行为人本身是不具备谋取不正当利益的职权或地位等便利条件的。非国家工作人员不具备该等便利条件显而易见，但在职的国家工作人员也并非必然具备此等便利条件。国家工作人员的职权和地位与其职务息息相关，其往往只负责特定范围的职务工作，即在一般情况下，在职的国家工作人员仅在其职务范围内具备相应的职权和地位。如请托人所期望达成的不正当目的恰好是在该国家工作人员的职务范围内，则该国家工作人员所实施的相关行为符合受贿罪的构成要件（《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处），应认定为构成受贿罪；如请托人所期望达成的不正当目的不在该国家工作人员的职务范围内，则其不具备相应的职权或者地位形成的便利条件，在此前提下通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，不应认定为受贿罪，转而应当构成利用影响力受贿罪。也即从利用影响力受贿罪的立法本意上看，在职的国家工作人员可以成为该罪的主体。

其次，从利用影响力受贿罪关于主体描述的具体内容看，关于该罪的主体具体描述为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，并未绝对排除在职的国家工作人员作为本罪的主体。国家工作人员或离职的国家工作人员之“近亲属”、“关系密切的人”均有可能是在职的国家工作人员，因此，从该罪主体描述具体内容的逻辑来看，在职的国家工作人员亦可以成为利用影响力受贿罪的主体。

（二）如何认定“近亲属”、“关系密切的人”

首先，“近亲属”本是一个概念相对明晰、范围较为确定的用语。然而，由于我国法律规定、司法解释等不同位阶、不同部门的不统一的规定状况，在适用和理解上产生了分歧。如我国《刑事诉讼法》第一百零八条规定，“近亲属”指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，可见，《刑事诉讼法》将近亲属范围界定为两代血亲以内。而《民法典》第一千零四十五条规定，“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，将近亲属界定为三代以内直系血亲；此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，更是在三代以内直系血亲的基础上，将“其他具有扶养、赡养关系的亲属”也纳入近亲属的范围。

不同部门之所以对“近亲属”范围界定不一，目的在于解决其自身法域内的相关问题，如刑事诉讼法中解决的是诉讼权利问题，民法中解决的是人身、财产、经济等相关问题。

然而，对于“利用影响力受贿罪”这一罪名而言，“近亲属”的界定直接关系到对本罪犯罪主体的认定范围大小，如将范围扩大，一方面可以有助于扩大打击腐败犯罪，有助于惩治现实中主体成分复杂多样的利用影响力受贿行为；但另一方面，《刑法》在扩大打击犯罪范围的同时也极易过于膨胀而侵害公民权利，违背《刑法》的谦抑及刑事立法、司法的理念，因此，确立合理、准确的“近亲属”范围界限至关重要。考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性、必要性及利用影响力受贿罪的立法目的等因素，本文认为采用我国民法中关于近亲属的界定较为合理，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

其次，关于“关系密切的人”之认定，也是理论和实践中聚讼纷纭之处。作为《刑法》中的新兴概念，“关系密切的人”是《刑法修正案（七）》提出的一个新名词，其本身指向模糊，内涵与外延难以准确界定。由于缺乏对“关系密切”的客观认定标准，在司法实践中控辩双方完全可以各执一词。

有观点认为，关系密切的人是指特定关系人，因此根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，特定关系人即关系密切的人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人；也有观点认为，形成“关系密切”的原因有多种，应该根据具体情况认定是否具有密切关系。例如基于血缘关系而形成“关系密切”，除上述的近亲属外，还包括其他直系血亲关系，三代以内的旁系血亲、近姻亲关系等；如基于地域关系、乡土观念而形成“关系密切”，在中国，人们由于出身或长期居住在同一个地域、环境，会自然地产生同乡、邻里的地缘感情，由此而形成“亲帮亲”、“邻帮邻”的密切关系；如基于职业经历中相互合作而形成的“关系密切”，人们所进入的行业，所从事的职业，都离不开相互的分工协作，这种业缘之间的频繁来往，就必然会逐渐形成同事关系、上下级关系、合作关系、配合与协作等密切关系；其他的还有基于特殊共同经历而形成的“关系密切”，如同学、战友等。

在法律上尚未对“关系密切”作出明确界定的情况下，需要司法工作人员在具体工作中具体衡量、判断。然而，人际关系交往中除感情因素之外，往往还包括特定的利益因素，与国家工作人员或离职国家工作人员关系中的利益因素并不一定是非法的，在认定关系是否达到密切时，不能单纯地认为两者间有共同的利益关系即关系密切。而且在利用影响力受贿犯罪的特定语境中，行为人是通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益，即认定“关系密切”的同时也应当考虑，密切程度是否达到具有影响其履行公务行为的程度。

二、罪行表现

（一）主观

利用影响力受贿罪的主观表现为直接故意，应当是该行为人认识到自己是某国家工作人员的近亲属或关系密切人，与该国家工作人员有着特殊的关系，足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益。即行为人认识到自己是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利，为请托人谋取不正当利益，并且希望请托人能够给付财物或自己主动向请托人索贿。

（二）客观

根据主体的不同，利用影响力受贿罪的客观行为表现可以大致分为两类：一是，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

此外，本罪在性质上具有双重性，即除了行为人利用其对国家工作人员的影响力，导致国家工作人员在其影响下为或不为某种行为之外，还通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取了不正当利益。因上述行为一定程度上可以是相分离的过程，现实中可能出现多种行为状态，因此在司法实践中，利用影响力受贿罪的既遂认定难免会出现疑问。

有的观点认为，只要行为人收受了请托人的财物，即为犯罪的既遂，不论行为人是否具有影响力，亦不论其他国家工作人员是否在行为人的影响下实施了特定职务行为。笔者认为该观点是错误的，利用影响力受贿罪规制的是与特定国家工作人员具有特殊关系的主体，利用其对该国家工作人员的影响力谋取不正当利益并向请托人索要、收取财物的行为，假使行为人并不具备这种影响力，首先，不符合构成该罪的主体要件，不应认定构成该罪，更谈不上是否为既遂；其次，假设行为人系具备某种影响力的主体，在收取请托人财物后并未利用其影响力通过国家工作人员的职务行为谋取不正当利益，如将该种情况认定为犯罪既遂，不仅背离了利用影响力受贿罪的立法本意，也会因人为的错误认定造成法条之间的竞合，造成刑法罪名间的逻辑混乱。假设行为人具备一定的影响力，但其向请托人谎称可以帮忙找人谋取某种不正当利益，并在收取请托人财物后再三推脱，在正常情况下此种行为应当以诈骗罪论处，但如按照此段前述提及的观点，此种行为又可以被认定为利用影响力受贿罪既遂。毫无疑问，无论是从罪名设立的立法本意，还是从司法实践层面的认定操作，都不应以此观点作为认定利用影响力受贿罪既遂的标准。

笔者认为，利用影响力受贿行为的多重属性注定其既遂认定需要考虑多个方面，并不能设立绝对精准、固定的既遂标准，但可遵循如下参考：其一，行为人应当具备一定的影响力，并且利用该影响力影响了国家工作人员的职务行为。归根结底，该罪设立的目的是规制特定行为主体利用影响力干涉国家工作人员职务履行的行为，因此是认定利用影响力受贿罪既遂的必备要素，至于是否通过国家工作人员的职务行为成功谋取不正当利益，笔者认为无需纳入考量范围。其二，在上述第一种情形成立的前提下，行为人应向请托人索要或收取了财物，即行为人利用其影响力影响了国家工作人员的职务行为的情况下，行为人应至少向请托人索要过财物，即使后续未实际收到财物亦应认定为犯罪既遂。

一审判决

2017年2月，广东省某市某区人民法院作出一审判决，认为，被告人林某无视国家法律，身为离职的国家工作人员，利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。一审辩护人称被告人林某的行为系犯罪未遂。经查，被告人林某在明知他人有具体请托事项的情况下，承诺为他人谋取不正当利益，并实际收受了他人财物，其行为已构成犯罪既遂。辩护人的该项辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人还称被告人林某有自首情节。经查，被告人林某并无自动投案的情形存在，故依法不构成自首。被告人林某归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人林某的非法所得。

该案在一审审理过程中，林某聘请律师为其辩护，但效果并不理想，律师所提出的关于林某属于犯罪未遂、自首的罪轻观点均未被一审法官所采纳。提出上诉后，林某并未继续聘请律师，未曾想二审法院的法官主动联系林某，询问他是否需要法律援助，在得到林某肯定的答复后，2018年1月，某市中院通知该市法律援助处，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条以及有关规定，请某市法律援助处为林某指定辩护律师。某市法律援助处收到该市中院关于为林某指定辩护律师的通知后，指派笔者作为林某的二审辩护人。

二审辩护

〔上诉辩解〕

对于一审判决，林某虽然表示认罪，但认为量刑过重，其辩称：1.对于自己收取周某的人民币35万元并无占为己有的意图，而是大部分支出用在各种用途上，且相关应酬也得到周某本人的认可，在周某表示不再为张某的案件进行斡旋时，经与周某协商，其亦同意退还人民币22万元。2.其确实约请过两位海关官员吃饭，但并未向他们提及张某案件，且上述两位官员亦非该案件的办案人员。另，在受托处理张某案的过程中，该案亦未从检察院退回海关缉私局补充侦查，因此在海关方面的操作，只是停留在规划和准备阶段，并未进入实际操作的层面。故，所谓的谋取不正当利益尚属于未遂状态。综上，上诉人林某请求减轻处罚。

〔辩护要点〕

1.何谓“影响力”？

2.林某对涉案海关的国家工作人员是否具有影响力？

〔辩护观点及论证〕

在《刑法》语境中，“影响力”应理解为一个人所具有的、能够影响和改变国家工作人员的心理和行为，让其在行使职权时为或不为一定行为的能力。回到本案，如果要认定上诉人林某的行为构成利用影响力受贿罪，则首先必须证明上诉人对某市海关的国家工作人员具有影响力。其次必须证实林某利用该影响力改变或影响了该市海关国家工作人员的心理和行为，并致使国家工作人员在行使职权时存在徇私为或不为一定行为的事实。

综合全卷证据，上诉人林某在本案中的行为主要有以下三条线：1.联系马某，征询是否可以将张某“捞出”或减轻罪行，并通过马某疏通公检法的关系；2.根据周某的提示联系叶某，从而通过叶某认识周某所提示之某市海关缉私局的邓某；3.联系海关征税部门的退休人员田某，希望通过田某在核价方面帮忙。

辩护人认为，上诉人林某在上述三个行为中，对马某、邓某及田某均不具有影响力，其行为不构成利用影响力受贿罪，具体意见如下：

（一）上诉人林某对涉案海关的国家工作人员不具有影响力

根据案卷证据，虽然可以证实上诉人林某于1983年至1990年间先后在某市多处海关工作，系海关离职的国家工作人员，但事实上，并非只要是离职的国家工作人员就一定具有影响力。

首先，根据上诉人林某的供述，在中间人周某找他帮忙将张某“捞出”时，其当时并未答应，而是先征询某看守所的教导员，询问是否可以将人“捞出”或者减轻罪行，在得到马某的答复之后才告诉周某此事可办。

此即说明：第一，上诉人林某对该事情是否可行无任何把握；第二，上诉人林某并不知该如何操作此事。这也就说明林某并不知其在该事情上是否有影响力，更不知道其影响力的支点何在。

其次，根据上诉人林某的供述，“我找叶某是为了通过他去认识一个叫邓某的人，听周某和她的老板说，这个叫邓某的人很重要，是在某市海关缉私局工作的。我想叶某应该认识这个叫邓某的人，所以我就找叶某”可知：第一，林某不知道自己在操办该事项中可以具体影响哪一个国家工作人员；第二，上诉人林某并不认识周某所提示之重要人物邓某。故其实质上也不可能影响邓某，通过其职务上的行为，为请托人周某谋取不正当利益。

最后，根据证人田某的陈述，林某与其于1985年至1986年仅曾共事过一年，退休前和林某交往不多，在2014年3月退休后才与林某有一定联系。由此可见，上诉人林某与证人田某虽在30年前曾为同事，但是否可以简单地据此得出上诉人林某对田某具有影响力呢？

现有证据仅能证实上诉人林某与田某曾有一段短暂的同事关系这一基础事实，但却无法直接得出他们之间具有密切关系的结论。根据证人田某的陈述，其与上诉人林某仅共事一年，其后在林某离职近30年的时间内，其与上诉人林某几无交往，作为一般社会人根本无法仅以此得出上诉人林某与田某关系密切的结论，更无法据此得出上诉人林某对田某具有影响力的结论。

故综合以上三点分析，上诉人林某与证人马某、邓某既非近亲属关系，亦不属于“关系密切的人”，更非同事，上诉人林某虽为“离职的国家工作人员”，但对该二人显然不具有刑法意义上的“影响力”；而上诉人林某与证人田某虽曾为同事，但上诉人离职近三十年，且在该期间与田某几无联系，其对田某根本谈不上具有刑法意义上的“影响力”。

（二）退一步来说，即使认定上诉人林某对田某具有刑法意义上的影响力，其在本案中没有也不可能利用该影响力

假定法庭简单地以上诉人林某曾在三十年前与证人田某系同事为由，而认定上诉人林某对田某具有影响力，进而认定其构成利用影响力犯罪，则必须得证明上诉人林某“利用”了该影响力。

在本案中，上诉人确实也曾在侦查人员以“不招供即认定诈骗罪”的威胁下承认其对田某具有影响力，但因侦查机关未提供讯问同步录音录像，辩护人无法对该供述的真实性予以核实。故再次假定上诉人林某的上述供述属实，还须进一步证明上诉人实施了“利用影响力”的行为。

根据《刑法》第三百八十八条之一规定，利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或者其近亲属、其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，向请托人索取财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

通过上述法律规定，可见，不管犯罪主体是国家机关工作人员的近亲属、关系密切的人还是离职国家工作人员，该主体所具有的影响力所影响对象均为“国家工作人员”。

根据证人田某的陈述，其于1984年10月至2002年9月在某口岸海关查验科工作，于2014年3月份从某市海关离职，而与林某恢复联系是在2014年9月、10月。通过该供述可知，证人田某于2002年即已不再是该口岸海关查验科的国家工作人员，且于2014年3月退休离职，已不再具有被影响力利用的国家工作人员身份。即使2014年9月、10月上诉人林某想通过其并不存在的影响力影响田某也已无可能，属于刑法上的“不能犯”，故现有证据无法认定上诉人林某利用了其本不存在的“影响力”。

（三）一审法院判定上诉人林某利用影响力受贿数额有误

假使二审法院忽略辩护人所提出客观存在的上述问题，而依然予以认定上诉人林某构成利用影响力受贿罪，亦仅应认定上诉人林某的涉案数额为25万元。

根据证人周某2016年4月、6月等多份证言，均证实2014年4月其交给林某的10万元系用于给张某请律师。故该10万元不应计入一审法院所认定上诉人林某利用影响力受贿的数额。

综上所述，辩护人认为，上诉人林某与马某既非近亲属亦非同事，对其不具有影响力；与邓某根本不认识，更谈不上有影响力；对于田某，虽曾为同事，但现有证据无法证实上诉人林某与其关系密切并具有影响力。即使假定基于上诉人林某与田某30年前的同事关系而认定对其具有影响力，因田某在2014年3月已离职，不再具有国家工作人员身份，上诉人林某想通过其并不存在的影响力影响田某也已无可能，属于刑法上的“不能犯”，故现有证据无法认定上诉人林某利用了其本不存在的“影响力”，其行为不构成利用影响力受贿罪，恳请法庭充分考虑本案上述情况，谨慎地对上诉人林某作出公正的判决。

二审审判

出庭履行职务的检察官发表意见认为：一审法院认定被告人林某从周某处收取人民币35万元钱款后，将其中1万元用于为张某更换律师，部分款项用于请某市海关的一些工作人员吃饭和娱乐消费，其余部分供自己挥霍，并计划拿到全部钱款并办成委托事项后，再送钱给那些帮忙的海关人员的事实是清楚的，但被告人林某是否利用其曾在海关工作的影响力，为他人牟取非法利益是值得商榷的，被告人林某利用影响力受贿在证据上并不充分，在法律适用上也不够准确，应当予以纠正。至于被告人林某是否构成其他犯罪，请审判机关根据案情事实依法予以处理。

经二审法院审理查明：本案事实认定清楚，用以确定事实的相应证据亦确实充分，但在本案定性及法律适用上存在诸多疑问，现对原判所涉相关问题综合评析如下：

（一）利用影响力受贿罪对应于《刑法》第三百八十八条之一的规定。其实，有关利用影响力受贿罪的部分规定并非新生事物。1989年，最高人民法院、最高人民检察院针对《惩治贪污贿赂罪的补充规定》而出台的《关于执行〈惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（现已失效）曾有类似的规定，亦即《刑法》第三百八十八条之一所规定的第二种行为类型曾于1989年即被明确规定为应以受贿罪论处，所不同的是现行《刑法》在犯罪主体范围、客观行为内容上有所增补，但这种对于犯罪主体、客观行为的增补是否会影响对该罪犯罪构成客观方面的解读是另一需要阐述的问题，在此暂不展开叙述。

（二）对《刑法》第三百八十八条之一第二款所涉利用影响力受贿罪犯罪构成客观方面应作如何理解的问题。

1.何谓“影响力”。根据《现代汉语词典》的解释及参考社会学论著中有关影响力的论述，所谓“影响力”，一般情况下是指个体在与他人来往、交流过程中，基于情感、魅力、知识、权力、财富等因素的部分或全部，通过举止、语言等方式，对别人的行动或者思想（包括心理、态度、思维、认识等方面）起作用的能力。由此可见，权力因素只是影响力得以形成的部分原因，但就《刑法》第三百八十八条之一第二款的规定分析，其刑法意义上的影响力的形成则只应与职权或地位等因素相关联，故而可用权力性影响力和非权力性影响力这对概念来廓清其影响力的形成原因，但这种划分也只是说明了影响力的形成原因，而未说明其对外的作用效能，则应考虑增加影响力对受众的制约程度作为划分标准，将影响力再次分为制约性影响力和非制约性影响力。

2.与本案争议问题直接相关联的是对离职的国家工作人员“原职权或者地位形成的便利条件”应如何解读的问题。

《刑法》第三百八十八条之一第二款规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

（1）该款中与本案案情直接关联的行为类型有哪些？比照《刑法》第三百八十八条第一款的叙明罪状或许可以归纳为：离职的国家工作人员直接利用原职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂；以及利用原职权或地位形成的便利条件，通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。

但我们认为：已离职的国家工作人员，其不再拥有现实意义上的职权，因而在公务执行程序过程中，不可能不通过其他国家工作人员职务上的行为为其实现利益。因此，应该说离职的国家工作人员直接利用自己原职权或地位形成的便利条件即可为请托人谋取不正当利益的情形没有存在的可能。因此，其行为类型只有：离职的国家工作人员利用其原职权或地位形成的便利条件通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。

（2）在上述行为类型中，罪名中的“影响力”对应法条叙明罪状的哪一部分？或者说叙明罪状中的哪一部分足以体现罪名中的“影响力”？

如果说叙明罪状中“原职权或地位形成的便利条件”即是影响力的反映，那么，“原职权或地位形成的便利条件”指的又是什么？最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定：“《刑法》第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”据此，“利用原职权或者地位形成的便利条件”指的应该就是离职的国家工作人员利用其原职权、地位产生的影响和曾经一定的工作关系。

（3）如上所述，“利用原职权或者地位形成的便利条件”指的就是离职的国家工作人员利用其原职权、地位产生的影响和曾经一定的工作联系。那么，因原职权、地位产生的影响，该影响的形成无疑具有内在的权利属性。离职的国家工作人员对外施展的影响力根植于其本人的原职权、地位，而其原职权、地位是否也要求与被其利用的国家工作人员在职务上没有隶属、制约关系？我们认为：利用影响力受贿罪中的影响力，在其对外发生作用时，可以形成非制约性的影响能力。亦即，利用影响力受贿罪中的利用（原）职权、地位形成的便利条件应不排斥被利用的国家工作人员与其他（原）国家工作人员之间在职务上具有隶属、制约关系。

但“曾经一定的工作联系”充满了令人费解和难以把握的内容：如果当事人因曾经的工作联系得以结识一众同事、朋友，并于其离职后继续维系双方联系的行为仍只能被理解为具有“利用原职权或者地位形成的便利条件”的属性，那么，该理解显然有违常理，也有违民众的普通情感。既然如此，我们认为，所谓的“曾经一定的工作联系”，其实质仍是当事人（原）职权、地位对外作用的一众表征形式。

综上，《刑法》第三百八十八条之一第二款规定中，因“原职权或者地位形成的便利条件”而形成的影响力只能属于权力性影响，其他因非权力性因素所形成的影响力不在该款规定之列。

（4）应该说《刑法》第三百八十八条之一第二款规定中，因“原职权或者地位形成的便利条件”的内涵和外延存在区别，毕竟前款规定中的便利条件基于的是现有的职权和地位，因此，其二者存在于同一时空场域内。但，后款规定中的便利条件则有两种可能的理解，一是基于原职权或者地位而形成的原便利条件在现如今的一种自然延伸；二是基于原职权或者地位在现如今仍然可能形成的便利条件。但无论以上哪种解读，均可能涉及同样的一个疑问，即，伴随职权、地位的消逝，其便利条件是否能够一成不变，如果在变，那么就存在量变到质变的过程。因此，仅就第二款规定而言，叙明罪状中的“便利条件”，在其内涵和外延的弹性和动态特征上应有别于前款规定中的“便利条件”。这或许是在适用第二款规定作相应符合性评判时应充分注意的事项。

如前所述，除权力可以形成影响力外，影响力的形成还可源于其他因素，如亲缘关系、情感关系、地缘关系、利益关系，等等，且上述种种足以形成影响力的各因素之间还可以相互交叉与融合。

那么，仅就《刑法》第三百八十八条之一第二款中与本案相关的规定而言，其所涉及的影响力，其能力的来源只限于职权、地位（与工作、职务相关联而形成的）和一定的工作联系。首先，尽管那些因（原）职权、地位或公务关系所形成的情感、亲缘等关系，其自身客观上可能足以对其他国家工作人员形成影响力，但这些影响力并不是刑法意义上该款所规定犯罪行为中的影响力的形成因素。其次，已离职的行为人所能够利用的切实基于过往的职权或地位而形成的影响力，因随时空变迁，影响能力本身是否会存在消减的可能，并导致能力对外作用效能亦随之变化，这或许是一个需要再思索的问题。有鉴于此，我们认为，应秉持刑法谦抑性原则，严格限定已离职人员影响力的散发边际，亦即，已离职人员的离职时间的长短、在职时的任职情况等问题均应该成为重点评价的事项。因为能够维系人与人交往关系的，除了权力、地位或工作联系因素外，毕竟还有其他许多因素，且这些因素还未必一定要与权力、地位或工作联系等因素交汇后才能对维系人与人的交往起作用。

（三）综上，反观本案，原判一方面以“利用原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物”为由，认定原审被告人林某的行为构成利用影响力受贿罪；而另一方面以“明知他人有具体请托事项的情况下，承诺为他人谋取不正当利益，并实际收受了他人财物”为由，认定原审被告人林某的行为构成利用影响力受贿犯罪既遂。殊不知上述两种认定的结论其实是一致的，但各自所需充足的犯罪构成要素却大相径庭。因此，原审在论证林某构成利用影响力受贿犯罪的理由上存在矛盾之处。此外，法条中有关“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的规定系客观要件范畴，并不宜将其归入主观要件之中。而在本案中，林某找寻的无论是在职的还是已离职的国家工作人员，均与“为请托人谋取不正当利益”缺乏直接的关联。因此，原审所作“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的认定缺乏事实依据、证据支持。

另外，上诉人林某1983年入职某市海关，先后担任该市多处海关关务员，负责货车载货及旅客行李检查等工作，1990年8月离职。其担任公职期间只是最基层的官员，从职位上看，其只能有被领导的可能，因而其与其他海关工作人员形成的只是一般的同事关系。另，本案发生于2014年3月间，与林某离职相隔24年，作为具有公职身份时只是一般公职人员的林某，就正常情形而言，其几乎无可能再基于原职权或地位而对其他公职人员产生影响，林某所找寻的海关原同事，他们即使愿意提供帮助，基于的也完全可能（以及不能排除）是原同事发展而来的朋友情谊或原同事的情面。

综上，二审法院认为：在本案中，附案证据所证实的案情事实，尚不足以证明上诉人林某所实施的相关行为唯一地只与“利用其原职权和地位形成的便利条件”相关联。因此，其行为并不确定符合利用影响力受贿犯罪构成的要求，故原审判决有关“利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的认定依据不具充分的排他性，认定证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》[1]第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决上诉人林某无罪。

判决已发生效力。