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司法谦抑原则在行政诉讼中的适用
黄永维 郭修江
【摘要】司法谦抑原本适用于刑事司法领域，之后发展到宪法、行政法领域。司法谦抑本质是司法的隐忍、克制。行政诉讼中，基于司法与行政的关系、司法的弱势地位、行政的专业技术性特点，以及行政诉讼法规定，人民法院在行政诉讼中必须坚持司法谦抑原则。司法谦抑原则要求行政诉讼中人民法院必须认识到行政审判和行政管理的根本目标的一致性；必须坚守司法审查的范围和法定起诉条件，不得越权审判；必须尊重行政机关对事实和法律问题的初次判断，对技术问题的专业判断；必须坚守依法审判的底线，依法支持行政机关申请非诉执行和生效判决执行。行政诉讼中，人民法院要正确适用司法谦抑原则，必须处理好司法谦抑与依法审判、维护大局、保护权利、监督权力、解决争议、能动司法、与时俱进的关系。在依法审判的前提下，充分发挥行政审判的法律功能和社会功能。
【关键词】司法谦抑 行政诉讼 监督行政 保护权利 解决争议
行政诉讼的目的在于解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。[1]人民法院通过对被诉行政行为的合法性审查，纠正违法的行政行为，通过行政赔偿、行政补偿，使公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益得以恢复和救济，最终达到实质化解行政争议的目的。行政诉讼首先体现的是对行政权的监督和制约，通过监督行政权的依法行使，达到保护公民法人和其他组织合法权益，实质化解行政争议的目的。这一点，与同为公法诉讼的刑事诉讼极为相近。刑事诉讼法的目的是惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。[2]人民法院通过惩罚犯罪、教育改造犯罪人、减少犯罪，从而达到保护人民群众人身、财产安全，维护正常的社会秩序，实现社会和谐稳定的目的。刑事诉讼中，人民法院尤其强调对犯罪行为的惩罚。但是，与此同时也非常强调少用、慎用刑罚手段，要坚持刑法谦抑性原则。事实上，在行政诉讼法领域，世界各国在强调对行政机关依法行政进行监督的同时，亦特别强调对行政机关行使自由裁量权的尊重，不能以司法权代替行政权。但是，在行政诉讼中，如何理解司法谦抑，如何处理好监督和谦抑的关系，始终是司法实践不易把握的难题。
一、行政诉讼中的司法谦抑原则
司法谦抑，也称司法克制，是指司法机关在裁判案件的过程中，应当隐忍、克制行使司法权力的冲动，尊重社会自身的净化作用，尊重包括行政机关在内的其他国家机关在法律规定的裁量权范围内行使权力的方式、幅度的选择权和决定权。司法谦抑原则最早由刑法学界提出，后被宪法、行政法学界借鉴。刑法谦抑性原则主要是指，如果一项犯罪行为，能够根据相应的规则采用行政处罚、经济制裁，甚至是批评教育、道德谴责等方式进行处理的，尽可能使用非刑法的其他手段进行处理，要最大限度地避免使用刑罚手段。在此基础上，我国刑事审判中又延伸出宽严相济的刑事政策[3]。即，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。事实上，宽严相济的刑事政策，是司法谦抑原则在刑罚适用中的具体运用。刑法谦抑性原则不仅要求在是否采用刑罚手段上要保持克制，即便已经构成犯罪需要进行刑罚制裁的，也要宽严适度，罪刑相当。
行政诉讼中，司法谦抑原则是指人民法院在行使审判权对行政行为进行监督的过程中，要尽可能克制司法权对行政权干预的冲动。不属于行政诉讼受案范围，或者不符合行政诉讼法定立案条件的案件，依法不予受理；人民法院依法受理的行政案件，要坚持合法性审查原则的底线，对于行政机关在法律规定范围内行使自由裁量权的行为，要尽可能尊重行政机关的抉择，确保合法、有效的行政行为得到实际实施，保障行政管理活动的依法、高效、有序运转。
行政诉讼中司法为什么要坚持谦抑原则，主要理由有：第一，司法与行政的关系决定，行政诉讼中司法必须遵守谦抑原则。人民法院的审判权与行政机关的行政权，是两种不同的国家权力。法律规定行政权受审判权的监督制约，如果两种国家权力之间没有边界，司法权就会代替行政权，成为行政权之上的行政权。保持审判权的谦抑，是防止两种国家权力混同的基本要求。第二，司法权的性质和地位决定，行政诉讼中司法必须遵守谦抑原则。国家设立审判权的目的在于解决争议，而设立行政权的目的则在于实现国家有效管理。两相比较，审判权的性质和地位显然要弱于行政权。如果在司法权的行使过程中，司法机关不遵守谦抑原则，将无力承担相应的责任。第三，行政的专业性和技术性决定，行政诉讼中司法必须遵守谦抑原则。现代行政管理的专业技术性越来越强。司法机关是法律方面的行家里手，但是在涉及行政管理专业技术领域则完全是外行。在此情形下，司法不得不尊重行政机关的专业判断，保持谦抑的态度。第四，行政诉讼法本身要求，行政诉讼中司法必须遵守谦抑原则。合法性审查原则是行政诉讼法的基本原则，对于行政机关在自由裁量权范围内的合理性问题，司法必须保持谦抑；司法机关的行政诉讼判决方式变更权有限，仅限于对行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的情形下，才享有作出变更判决的权力。行政诉讼法对审判权监督行政权，在受案范围、原告资格、适格被告、起诉期限、起诉前置条件等受理条件上，作出远远多于民事诉讼、刑事诉讼的限制；在对被诉行政行为的审查范围、审理强度方面，也作出不同于其他诉讼的许多限定；在判决方式上实行判决方式法定化，明确限定法官的裁判权。这些都体现了行政诉讼法规定的谦抑原则。
二、司法谦抑对行政诉讼的基本要求
行政诉讼中，司法谦抑原则的基本要求主要包括以下几方面：
（一）要深刻理解司法监督的根本目的
行政诉讼法赋予人民法院对行政机关依法行使职权的监督职能，根本目的在于实现国家的有效治理，绝对不是让国家管理失控。国家的有效治理，是任何时代建立国家政权机器的根本目的。现代社会为什么仍需要建立国家政权，其根本原因在于科技进步，社会分工更加细密，人和人之间的相互依赖关系更加紧密。由人组成的社会，分工合作，共享社会发展成果，需要科学、有序、和谐发展，无序将会导致整个人类社会的崩溃。西方社会契约论，正是在人类这一基本社会需求的基础上形成的现代国家理论。尤其需要强调的是，在社会主义的中国，中国共产党领导之下的各级各类国家机关，根本目标是一致的，就是要在和谐稳定的社会环境中，实现中华民族的伟大复兴，实现每一个人的梦想，实现每一个个体的最大发展。也就是说，监督不是行政诉讼的最终目标，促成行政管理目标的实现，实现社会利益的最大化，从而实现每一个个体的最大发展才是监督的根本目的。用一句通俗的话说，就是行政审判要“成事”，要在监督权力、保障权利、实质化解行政争议的同时，更加积极地促进符合国家整体利益的行政管理目标的实现。
（二）要严守司法权对行政权监督的范围
行政诉讼法对行政诉讼受案范围作出明确界定，限于侵犯特定公民、法人或其他组织人身权、财产权等合法权益，或对其权利义务产生实际不利影响的行政行为。国防、外交行为，行政机关制定、发布行政法规、规章的行为，对行政机关工作人员的奖惩、任免行为，法律规定由行政机关最终裁决的行政行为，以及不具有强制力的行政指导、行政调解行为，未对外产生法律效力的行政机关内部程序性行为等，不属于行政诉讼的受案范围。人民法院对于明确不属于行政诉讼受案范围的事项，不得以救世主心态，违法受理并审判。
（三）要符合行政案件的法定受理条件
行政诉讼法对起诉条件作出一系列的明确限定，只有符合法定受理条件的案件，人民法院才能受理、审判。无论是原告资格、适格被告、具体的诉讼请求和事实根据、受案范围、管辖法院，还是起诉期限、起诉前置程序等，只要有一项不符合法定条件，人民法院就不能受理，已经受理的，也要裁定驳回起诉。不符合法定受理条件，人民法院就对该案件不具有审判的职权，无论如何审理、判决，均属于司法越权，属于违反司法谦抑原则的表现。有的法官罔顾起诉不符合法定条件的事实，以所谓为百姓鸣不平的大无畏英雄气概，违法受理案件，进行实体判决。这就显然违背了司法谦抑的基本原则。如果行政行为违法，侵犯当事人合法权益，但起诉又不符合法定条件，人民法院应当通过司法建议、协调和解、多元化解等方式解决问题，维护老百姓合法权益，绝对不能通过违法受理案件、越权裁判来实现所谓的公平正义。
（四）要尊重行政机关对事实和法律问题的初次判断
行政诉讼的一审，实际上类似于民事案件的二审。出现某种法律上需要国家干预的情形时，行政机关依职权进行调查处理，这是国家机关对社会关系的第一次干预。它类似于原、被告发生民事争议后，向人民法院起诉，一审进行审理和判决的情形。所以，英、美等国家把行政诉讼称为“司法复审”（Judicial Review），把提起行政诉讼称为“上诉”（Appeal）。诉讼中，人民法院应当尊重一审法院的初次判断，一审法院在其司法自由裁量权范围内作出的事实认定和法律判断，二审没有新的事实根据和法律依据时，不得仅以自己的主观判断否定一审的事实认定和法律判断。行政诉讼中，一审法院对待行政机关的被诉行政行为，恰似二审法院对待一审法院，应当尊重行政机关在其行政自由裁量权范围内作出的事实认定和法律判断。一审否定被诉行政行为的事实认定，必须要有新的证据，或者是行政机关对证据的采信违反《行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等证据规则的规定；一审否定被诉行政行为的法律适用，必须要有新的事实根据，或者认为行政行为认定事实与法律规定的适用条件不相符，或者存在一审对法律规定的理解明显错误情形。例如，在审理土地、山林权属确权行政裁决案件中，被告根据现有证据，依照优势证明标准，作出确权处理决定。人民法院认定确权处理决定主要证据不足，必须要有新的证据足以推翻被告认定事实，或者被告没有综合分析可采信证据，认定事实违背优势证明标准等具体的事实和理由，不能仅以法官的主观认识，否定被告的事实认定。又如，人民法院认定被诉行政行为程序违法，应当说明被诉行政行为程序的哪一个步骤、顺序或时限，违反哪一部法律、法规、规章中的哪一条款的具体规定，即便是认为违反正当程序原则，至少也要引用国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）第五条、第二十条的规定[4]，决不能以法官个人对正当程序的理解作为认定被诉行政行为程序违法的依据，更不能以诸如英国的“自然公正原则”、美国的“正当程序原则”中相关判例规则、法律标准或学理解释的要求，作为人民法院判断被诉行政行为程序是否合法的依据。
（五）要尊重行政机关对专业技术问题的判断
随着科技的进步，现代行政管理越来越趋向于专业技术化。法官在相关行政管理专业技术领域，完全是外行。审理有关专业技术领域行政案件，法官应当保持高度的谦抑态度，认真聆听、学习，理解和弄懂其中的基本原理。对于此类案件，法官审查的重点不是行政机关专业技术的判断，除非专业技术判断违背其基本原理，法官要尊重行政机关在专业技术问题上的判断。法官需要审查的主要内容是，行政机关进行专业判断的过程是否遵守法定的程序规则，包括法定的技术操作规程的要求，因为行政机关违反法定程序或技术操作规程，可能导致其技术判断结果错误。判断行政机关做出专业判断时是否符合法定程序和明确的技术操作规程要求，这是法官的专长和优势，法官的监督重点要放在自己的特长上。
（六）要守住依法判决的底线
我国行政诉讼法对人民法院作出行政判决的方式和适用条件，有明确的规定。所以，大家可以看到，行政判决的判决主文之前引用的法律条文，不同于民事判决和刑事判决。民事判决依照民法总则、合同法、侵权责任法、票据法、公司法等民事实体法律规范，作出实体判决；刑事判决依照刑罚分则的相关条款，作出实体判决。而行政判决，则是依照程序法——《行政诉讼法》作出相关的实体判决：依照第六十九条，判决驳回原告诉讼请求；依照第七十条，判决撤销被诉行政行为；依照第七十二条，判决被告限期履行法定职责；依照第七十三条，判决被告履行给付义务；依照第七十四条，判决确认被诉行政行为违法；依照第七十五条，判决确认被诉行政行为无效；依照第七十七条，判决变更被诉行政行为。行政判决引用行政诉讼法而非行政实体法，其原因在于立法对行政审判权进行了限制，除适用给付判决、变更判决外，不准许人民法院直接适用行政实体法，代替行政机关对行政案件相关事项直接作出处理。人民法院只能根据行政诉讼法规定的有限判决方式，依法作出判决。严守依法判决底线，是司法谦抑原则在行政诉讼中最为集中的表现。
司法谦抑还要求人民法院要选择适用正确的判决方式，确保行政判决在监督行政机关依法行使职权，保护公民法人和其他组织合法权益的基础上，有利于纠纷的实质化解，不得对违法的行政行为一撤了之。判决方式选择错误，属于适用法律错误、判决结果错误，人民法院应当通过二审或审判监督程序予以纠正。根据行政诉讼法的规定，判决方式的适用分为作为和不作为两种情形。
对于行政机关作出的行政行为，区分以下情形作出判决：1.被诉行政行为“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序”属于合法状态情形的，依法判决驳回原告诉讼请求[5]；2.被诉行政行为“有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，依法判决确认无效[6]；3.被诉行政行为违法，需要彻底否定其效力恢复到作出被诉行政行为之前状态的，依法判决撤销被诉行政行为；行政协议案件中，判决撤销单方变更、解除协议行政行为的，应当同时判决被告继续履行协议；[7]4.被诉行政行为违法，但是属于“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”[8]，要优先适用变更判决，不得适用《行政诉讼法》第七十条规定作出撤销并重作判决；5.被诉行政行为违法但符合《行政诉讼法》第七十四条第一款规定情形的，人民法院应当判决确认被诉行政行为违法，保留效力，不得适用《行政诉讼法》第七十条规定，判决撤销或者撤销并重作，也不得适用第七十四条第二款判决确认违法；6.被诉行政行为违法，但符合《行政诉讼法》第七十条第二款规定情形的[9]，人民法院应当判决确认违法，不得判决撤销、撤销并重作，或者适用第七十四条第一款判决确认违法；7.在被诉行政行为违法且不符合前述判决方式法定适用条件时，人民法院才可以适用第七十条规定，判决撤销被诉行政行为，责令被告重新作出行政行为。
对于不作为的行政行为，可以区分以下几种情形作出判决：1.原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立，即，被诉不履责、不履行给付行为合法的，判决驳回原告诉讼请求[10]；2.被告不履行法定职责依法应当履责的，判决被告限期履行法定职责[11]，并尽可能明确履责的具体内容；行政协议案件中，诉不依法履行、未按照约定履行义务行政行为的，应当判决被告继续履行协议[12]；3.履责没有实际意义的，依照《行政诉讼法》第七十四条第二款第三项规定，判决确认不履责行为违法；行政协议案件中，诉不依法履行、未按约定履行义务行政行为，协议无法继续履行或者继续履行没有实际意义的，判决确认不依法履行、未按约定履行义务行为违法[13]，并解除协议；4.被告依法负有给付义务，依法判决限期给付并明确给付的数额、内容，不得以履行判决代替给付判决，简单判决被告限期履行给付义务。
（七）要依法支持行政机关申请非诉执行和生效判决的执行
行政机关作出行政行为后，行政相对人不履行相应义务，对此我国法律规定了两种强制执行方式：一是行政机关自行强制执行。根据行政强制法的规定，只有在全国人大及其常委会制定的法律授予行政机关享有自行强制执行权的，行政机关才可以依法自行强制执行。且一旦法律赋予行政机关自行强制执行权，即便是行政相对人申请行政复议、提起行政诉讼，根据诉讼、复议不停止执行原则[14]，行政机关均可依法强制执行，不受复议、诉讼的影响，以确保行政行为得到及时有效实施。例外情况只有《行政强制法》第四十四条[15]规定。人民法院在行政诉讼中，要慎用停止被诉行政行为执行的行政裁定，保持司法的克制。二是申请人民法院强制执行。法律未授予行政机关自行强制执行权的，行政机关须依法申请人民法院强制执行，又包括两种情形：1.非诉执行。根据行政强制法规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行的，行政机关可以自期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行[16]。人民法院审查非诉执行案件，不予执行的法定条件是“明显缺乏事实根据”，“明显缺乏法律、法规依据”，或者“其他明显违法并损害被执行人合法权益的”[17]。对于当事人放弃行政复议、行政诉讼救济，又不履行相应义务，行政机关申请人民法院强制执行的非诉执行案件，人民法院不能按照行政诉讼案件审查被诉行政行为合法性的标准判断是否准予执行。根据行政强制法的规定，“明显违法并损害被执行人合法权益”是判断是否应当准予强制执行的实质标准，只要申请执行的行政行为不属于明显违法，且未侵犯被执行人实体合法权益的，人民法院就应当依法裁定准予强制执行，至于存在的不影响行政行为处理结果合法性的其他违法情形，人民法院应当通过司法建议督促行政机关予以纠正，建议依法追究主管人员和主要责任人员的法律责任，甚至依法追究刑事责任。2.生效判决的执行。人民法院作出的行政判决书、调解书终审生效后，行政相对人仍不依法履行生效判决确定的义务，或者经生效判决确认具有执行效力的原行政行为义务的，没有强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。[18]生效判决的执行，既包括人民法院作出的给付判决、具有执行内容的变更判决；也包括被诉行政行为具有执行内容的驳回原告诉讼请求判决和根据《行政诉讼法》第七十四条第一款规定确认被诉行政行为保留效力判决[19]。行政机关申请生效判决执行的，人民法院既不能对经生效判决确认具有执行效力的行政行为进行合法性审查，也不能按照非诉执行案件对所涉行政行为进行“明显违法并损害被执行人合法权益”的审查，只能按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款规定的内容进行审查[20]，并作出是否准予执行的裁定。实践中，要谨防将生效判决执行案件当作非诉执行案件予以立案审查执行。
三、行政审判司法谦抑要护理好的几个关系
行政审判中，人民法院落实司法谦抑原则，要注意处理好以下几对关系：
（一）要处理好司法谦抑与依法审判的关系
依法审判是行政审判的生命线，是底线。任何时候、任何情况下人民法院都不能失去依法审判的底线。司法谦抑是在依法审判的大前提下，需要兼顾考量的，绝对不能将司法谦抑凌驾于依法审判之上。否则，就是老百姓所说的“官官相护”。司法谦抑只能是在人民法院的司法裁量权范围内，考虑国家司法权与行政权之间的职能分工，维护合法行使行政权行为的效力和效率，要分清司法权与行政权的法律界限，支持行政机关依法履行法定职责，从而实现司法与行政的共同目标。
（二）要处理好司法谦抑与维护大局的关系
司法谦抑的目的之一就是要维护大局，通过司法的克制，确保符合国家宏观管理目标，符合人民根本利益、长远利益的行政行为得到及时、有效的实施。但是，应当注意的是，不能把“维护大局”庸俗化。一些地方政府，行政诉讼中动辄以“地方大局”为借口，阻挠人民法院对违法行政行为的监督，这是绝对不准许的。也不是我们这里所说的“维护大局”。对于地方政府及其职能部门违反国家宏观政策，出于政绩考虑，突击上马危害自然环境、重复建设等国家禁止或限制的建设项目，违背科学规律、违反法律规定，实施征收、强拆等行政行为，人民法院一定要坚决予以撤销；对于国家倡导的推进环境整治、拆除违法建筑等事项，有的行政机关不按照国家规定及早开展整治活动，上级行政机关检查督办要求限期完成时才匆忙行动，违法实施行政行为，引发诉讼后又以落实国家宏观政策的“大局”为由，阻挠人民法院对其违法行政行为依法进行监督，这是“伪大局”，是以维护大局为借口，掩盖其执行国家政策不及时、不到位的真相，已不能视其为真正的大局。
（三）要处理好司法谦抑与保护公民、法人和其他组织合法权益的关系
司法谦抑之所以在行政诉讼理论上鲜有学者论及，很重要的一个原因是担心被人扣上不维护老百姓合法权益的帽子。其实，两者是不相冲突的。因为，司法谦抑必须要服从于依法审判，而依法审判则要求必须要维护好公民法人和其他组织的合法权益，维护合法权益是司法谦抑不可突破的底线。一方面，司法谦抑要求人民法院审理行政案件不能以损害公民、法人和其他组织的合法权益为代价。即便是为了维护国家利益、公共利益，不撤销违法的行政行为，判决确认被诉行政行为违法，但是，由此造成公民、法人和其他组织的损失，人民法院要依法判决行政机关予以赔偿，或者采取其他补救措施依法予以救济。不能让个别当事人为了国家利益、公共利益承担比一般人更多的损失，行政诉讼必须体现公共负担平等原则。另一方面，司法谦抑要求人民法院保护的利益是公民、法人或者其他组织的合法权益。并非判决给原告的利益越多，就越能维护老百姓的合法权益。行政赔偿必须依法赔偿，不属于国家赔偿范围的赔偿请求，人民法院不应予以支持。超越国家赔偿范围判决行政机关予以行政赔偿而侵犯的国家或地方的财政利益，是人民群众的共同利益，最终要由纳税人共同负担，所以也属于违法审判。
（四）要处理好司法谦抑与监督行政机关依法行政的关系
司法谦抑并非放弃监督。但是，对于违法行政行为的监督方式是多样的。有的法官一说到监督就想到判决撤销被诉行政行为，似乎只有判决撤销被诉行政行为才体现司法对行政的监督，其他审判方式都不能体现监督，这种认识是错误的。只要是能够引导行政机关按照法律规定依法行政的审判方式，都是监督行政的体现。例如，判决确认被诉行政行为违法、判决变更被诉行政行为、判决被告限期履行法定职责、判决被告限期给付，甚至是被告改变被诉行政行为后裁定准予原告撤诉，原、被告达成和解协议，人民法院制作调解书调解结案，提出司法建议等，都是监督的表现形式。人民法院要善于运用各种监督方式依法进行监督，而不是简单撤销被诉行政行为。过去的历史教训值得汲取，把撤销被诉行政行为作为行政诉讼的主要甚至是唯一监督方式，造成了大量的行政诉讼“半拉子工程”，导致行政诉讼程序空转，既不能有效监督行政机关依法行政，又不能维护公民、法人和其他组织的合法权益，更有甚者制造新的矛盾，造成各种权利之间的冲突和纠葛，完全违背了行政诉讼法的立法目的。因此，司法谦抑实质上是要让司法权更好地、更有效地监督行政机关依法行使职权。
（五）要处理好司法谦抑与实质化解行政争议的关系
2017年修正的行政诉讼法实施后，人民法院比以往任何时候都更加注重实质化解行政争议。司法谦抑正是要通过全面审查被诉行政行为合法性，保护公民、法人和其他组织的合法权益，采用更为精准的审理和裁判方式，实质化解行政争议。司法谦抑对行政审判的要求更高，人民法院既要坚持合法性审查原则，又要区别不同情况，依法精准监督，依法精准保护权利，依法采取精准的裁判方式化解争议。而不是像过去一样，简单撤销违法的行政行为了之，或者是不分是非、“和稀泥”式地协调、和解，解决争议。司法谦抑是更有效地实质性化解行政争议。
（六）要处理好司法谦抑与司法能动的关系
司法能动在社会主义的中国更具活力。司法能动，延伸服务，是为了更好地发挥司法审判的社会功能。我国行政诉讼法规定的司法建议制度，就是法律支持司法能动的最好体现。在法律范围内的司法能动，与司法谦抑原则不相冲突。有的行政案件，因为法律规定或者当事人自身原因，不符合起诉条件，人民法院不能受理，但是确实被诉行政行为存在违法侵犯当事人合法权益的情形，若不纠正明显不能体现司法追求的公平正义的价值。此时，人民法院就应当充分发挥我国行政诉讼制度优势、体制优势，通过司法建议、多元化解行政争议平台等路径，以行政诉讼外的解决方式实质解决争议，实现社会公平正义。还有的行政案件，涉及的问题是普遍的行政机关或者老百姓违法问题，为了达到“通过一案，教育一片”的司法教育、引领作用，人民法院可以通过邀请行政机关旁听庭审，网络直播庭审，庭审进社区、进课堂，制作以案说法宣传片等方式，扩大司法裁判的影响力，实现司法裁判的社会功能。
（七）要处理好司法谦抑和与时俱进的关系
司法谦抑主要体现为司法的保守性，司法不是有争议的社会激进思想的首倡者和支持者。但是，同时司法是解决社会现实问题的，要求司法必须与时俱进，体现时代特色，解决现实问题。因此，只有在社会上多数人接受这种存在争议的先进思想、形成社会多数人共识，且司法有能力推进使其成为现实社会关系的时候，司法才会明确予以支持。因此，司法的与时俱进是有条件的，必须始终保持适度的司法谦抑。例如，网络约车到底是一种全新的、区别于传统出租车的经营方式，还是传统出租车业务的变形。交通管理部门对网络约车行为作为无证经营违法行为予以行政处罚，人民法院应当如何处理。这里就涉及司法谦抑和与时俱进的关系问题。人民法院要支持网络约车这种先进但有争议的经营方式，至少需要具备两个条件：一是社会公众的普遍接受，二是党和国家对网络约车问题的基本政策导向，两者缺一不可。所以，人民法院在处理争议法律问题时，必须十分谨慎、积极稳妥。既不可谦抑过头、过于保守，阻碍社会的发展和进步；也不可罔顾现实的可能性，单兵突进、一意孤行。对于一时法院难以解决但又需要解决的问题，要充分发挥我国体制优势，及时向党委、人大报告，依靠党的领导，逐步推进，取得实效。
（作者单位：最高人民法院）
[1] 《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”
[2] 《刑事诉讼法》第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”
[3] 2010年2月8日，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号），对宽严相济的刑事政策作出全面系统的规定。
[4] 《全面推进依法行政实施纲要》第五条“依法行政的基本要求”第三款规定：“——程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”同时，第二十条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。”这是我国行政法规性文件对我国各级行政机关遵守“程序正当”的法定要求，可以作为判断被诉行政行为程序是否合法的根据。
[5] 《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的……人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”
[6] 《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”
[7] 《行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”
[8] 《行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”
[9] 《行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”
[10] 《行政诉讼法》第六十九条规定：“……原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”
[11] 《行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”
[12] 《行政诉讼法》第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”
[13] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”
[14] 《行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”《行政复议法》第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”
[15] 《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
[16] 《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”
[17] 《行政强制法》第五十七条规定：“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。”第五十八条规定：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。”
[18] 《行政诉讼法》第九十五条规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十二条第一款规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”第一百五十三条第一款规定：“申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关规定。”
[19] 《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”该款规定不同于第二款。依据第二款确认违法，生效判决不具有执行效力。但是，人民法院根据第一款判决确认违法，事实上承认被诉行政行为的执行效力，因此可以申请人民法院强制执行。
[20] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定：“行政机关根据行政诉讼法第九十七条的规定申请执行其行政行为，应当具备以下条件：（一）行政行为依法可以由人民法院执行；（二）行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在行政行为确定的期限内或者行政机关催告期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请执行的行政案件属于受理执行申请的人民法院管辖。行政机关申请人民法院执行，应当提交行政强制法第五十五条规定的相关材料。人民法院对符合条件的申请，应当在五日内立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。行政机关对不予受理裁定有异议，在十五日内向上一级人民法院申请复议的，上一级人民法院应当在收到复议申请之日起十五日内作出裁定。”