二、公司为其股东或实际控制人提供担保的特别规定

考虑到公司为其股东或实际控制人提供担保属于可能导致公司利益受到损害的关联交易，《公司法》第16条第2款和第3款对公司为其股东或实际控制人提供担保的决策权限和决策程序作出了特别的规定：

一是，在决策权限上，公司为其股东或实际控制人提供担保，必须由公司的股东会或股东大会作出决议，而不能仅由公司的执行机构作出决议或决定。因此，尽管《公司法》第37条第1款、第99条未明确列出，但是，公司股东会或股东大会的职权应当包括“对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议”。

二是，在决策程序上，在公司股东会或股东大会就此项担保进行表决时，作为被担保人的股东或受作为被担保人的公司的实际控制人支配的股东，不得参与表决。其中，《公司法》第16条第3款所说的“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东”属于关联股东，在人数上可能还不止一个。

三是，在通过该项决议所需的表决权上，公司股东会或股东大会就为公司的股东或实际控制人提供担保作出决议，应由出席股东会或股东大会会议的其他股东所持表决权的过半数通过。其中，《公司法》第16条第3款所说“其他股东”应指与担保事项涉及的公司股东或实际控制人没有关联关系的股东。

（一）公司为其股东或实际控制人提供担保的决策权限

就决策权限而言，《公司法》第16条第2款使用的是“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的表述，因此，在一人公司和国有独资公司的情形，考虑到一人公司（包括只有一个外资股东的外资企业）和国有独资公司只有一个股东、不设股东会，如果由一人公司或国有独资公司向其股东或实际控制人提供担保，将无法满足《公司法》第16条第2款和第3款关于召开股东会会议审议相关担保事项并由其他股东行使表决权的要求，从而我倾向于认为，一人公司和国有独资公司都不能为其股东或其实际控制人提供担保。

同样地，由于在《外商投资法》生效之前依据当时有效的《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》设立的中外合资经营企业和法人制的中外合作经营企业因其权力机构为董事会、不设股东会，也无法满足《公司法》第16条第2款和第3款关于召开股东会会议审议相关担保事项并由其他股东行使表决权的要求，因此，我也倾向于认为，这些以董事会为权力机构的中外合资经营企业和法人制的中外合作经营企业也不能为其股东或其实际控制人提供担保。[6]

此外，由于《民办教育促进法》第19条第1款规定了“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”，第20条规定了“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制”“民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理”、第22条第1款规定了“学校理事会或者董事会行使下列职权：（一）聘任和解聘校长；（二）修改学校章程和制定学校的规章制度；（三）制定发展规划，批准年度工作计划；（四）筹集办学经费，审核预算、决算；（五）决定教职工的编制定额和工资标准；（六）决定学校的分立、合并、终止；（七）决定其他重大事项”，因此，公司制的营利性民办学校也是不设股东会或股东大会，而以董事会为其权力机构的，也无法满足《公司法》第16条第2款和第3款关于召开股东会会议审议相关担保事项并由其他股东行使表决权的要求，因此，我也倾向于认为，公司制的营利性民办学校也不能为其股东或其实际控制人提供担保。

不过，实务中，有法院认为，一人公司是可以为其股东提供担保的。比如，在2014年12月19日就龙某刚与杨某、大英福特曼丽兹酒店有限公司（以下简称丽兹酒店）股权转让合同纠纷再审案作出的（2014）川民提字第334号民事判决书中，四川省高级人民法院认为：“首先，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对一人有限责任公司能否为股东债务提供担保无明确规定，基于合同自由原则，一人有限责任公司可以为股东债务担保。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。’该条的立法目的是限制关联交易，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能损害公司和其他股东利益，因此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为股东或者实际控制人提供关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定，同时为了避免控股股东滥用表决权，损害小股东利益，该条第三款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。可见，该法并不禁止关联担保，而是通过公司内部治理中的特别决议机制来实现对关联担保的风险控制。对于一人有限责任公司而言，只有唯一的股东，不存在大股东利用关联交易损害公司利益或者小股东利益的情形，本案龙某刚、周某将股份转让给杨某后，该公司系一人公司，不具有适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的前提条件。再则，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：‘一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。’因此，一人有限责任公司不设股东会，自然无法成立股东会并形成股东会决议，其公司所有权和经营权上未分离，均由公司所有者即唯一股东行使，而公司为他人担保的决策权属于公司所有者的权利，既然一人有限责任公司的股东可以行使股东会的全部职权，就应当包括作出公司为股东债务担保的决定。因此，《中华人民共和国公司法》第十六条不适用于一人有限责任公司。综上，原判仅仅基于条文文字上的理解，不符合《中华人民共和国公司法》的立法目的。原判以丽兹酒店的担保行为未经股东会议讨论决定为由，认定担保合同无效，缺乏法律依据。”

还需注意的是，《公司法》第16条第2款使用的是“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的表述，因此，《公司法》第16条第2款只是要求公司为其实际控制人提供担保时，由股东会或股东大会决议，至于公司为实际控制人的其他关联人（公司股东除外）提供担保是否应由股东会或股东大会决议，《公司法》未作此项要求。

不过，考虑到《公司法》第16条第2款的目的是防止公司实际控制人利用其关联关系损害公司和其他股东的利益，而公司为其实际控制人的其他关联人（公司股东除外）提供担保与公司为其实际控制人提供担保在实质上是一样的，同样可能损害公司和其他股东的利益，因此，有必要将《公司法》第16条第2款关于“必须经股东会或者股东大会决议”的规定扩大适用于“公司为公司的实际控制人及其控制的其他企业提供担保”。

（二）公司为其股东或实际控制人提供担保的决策程序

就决策程序而言，《公司法》第16条第3款规定了股东会或股东大会决议的关联股东表决回避制度，即：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”，该项要求适用于所有的有限公司和股份公司。

值得一提的是，《公司法》第16条第3款规定的关联股东表决回避制度，和《公司法》第124条规定的上市公司董事会决议的关联董事表决回避制度，是《公司法》层面规定的仅有的两项表决回避要求，除了要求相关股东或董事在这两种情形下回避表决外，《公司法》本身并未要求公司股东会、股东大会、董事会或监事会审议的其他事项适用表决回避制度。

不过，针对上市公司，在《公司法》第16条第3款规定的“为公司股东或实际控制人提供担保”的交易的基础上，证券交易所的上市规则还作出了更加广泛、更加严格的有关上市公司股东回避表决的规定。

比如，《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4月第十三次修订）第10.2.2条规定：“上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决”；其中，“关联股东”包括上市公司的下列股东或者具有下列情形之一的上市公司股东：（1）为交易对方；（2）为交易对方的直接或者间接控制人；（3）被交易对方直接或者间接控制；（4）与交易对方受同一法人或其他组织或者自然人直接或间接控制；（5）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制和影响的股东；（6）中国证监会或者证券交易所认定的可能造成上市公司利益对其倾斜的股东。

《深圳证券交易所股票上市规则》（2019年4月修订）第10.2.2条、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2019年4月修订）第10.2.2条和《上海证券交易所科创板股票上市规则》（2019年4月第一次修订）第7.2.10条也作出了类似的规定。

我理解，基于章程自治，其他公司也可以参考上述上市规则在其章程中规定更详细的回避表决制度，既适用于股东会审议事项，也适用于董事会、监事会审议事项。

值得注意的是，《公司法》第16条第3款使用的是“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”的表述，而没有像《公司法》第103条第1款关于“公司持有的本公司股份没有表决权”的规定那样使用“没有表决权”的表述，这就意味着：一是，《公司法》第16条第3款只是要求关联股东不得参与为公司股东或实际控制人提供担保这一事项的表决，这是以承认关联股东所享有的表决权为前提的，并未否定关联股东的表决权；二是，《公司法》第16条第3款并未要求关联股东不能出席相关股东会或股东大会会议，关联股东是可以出席相关股东会或股东大会会议的；三是，《公司法》第16条第3款只是要求关联股东不得参与为公司股东或实际控制人提供担保这一事项的表决，并未限制关联股东对股东会或股东大会审议的其他事项的表决权。因此，公司章程不宜限制或剥夺关联股东出席相关股东会或股东大会会议的权利以及对股东会或股东大会审议的其他事项所享有的表决权。

（三）公司为其股东或实际控制人提供担保的决策所需的表决权

就通过该项决议所需的表决权而言，《公司法》第16条第3款规定了“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。据此，对于股东会或股东大会审议“公司为公司的股东或实际控制人提供担保”的事项，实行的是简单的资本多数决，而不是人数多数决。故在有限公司的情形，《公司法》第16条第3款关于股东会表决的规定，是《公司法》第42条关于“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”的规定的特别规定；在有限公司的股东会就“公司为公司的股东或实际控制人提供担保”进行表决时，应当适用《公司法》第16条第3款关于“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，而不适用《公司法》第42条关于“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”的规定；并且，《公司法》第16条第3款关于“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，属于《公司法》第43条第1款所说的“本法有规定的”事项，有限公司的章程不得作出与此不一致的规定。

同样地，在股份公司的情形，《公司法》第16条第3款关于股东大会表决的规定，是《公司法》第103条第1款关于“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”和第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的特别规定，在股份公司的股东大会就“公司为公司的股东或实际控制人提供担保”进行表决时，应当适用《公司法》第16条第3款关于“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，而不适用《公司法》第103条第2款关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的规定。

不过，在上市公司为股东或实际控制人提供担保的情形，如果上市公司为其股东或实际控制人通过担保时，已经达到“上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十”的标准，那么，就不仅应当适用《公司法》第16条第2款和第3款的规定，还应当同时适用《公司法》第121条的规定，即：该项担保事项应当由出席股东大会会议的其他股东所持表决权的三分之二以上通过，仅由出席股东大会会议的其他股东所持表决权的过半数通过是不符合《公司法》第121条的规定的。

值得注意的是，《公司法》第16条第3款所说的“过半数”即超过50%、不含50%，只要超过50%即可。在计算《公司法》第16条第3款所说的“过半数”时，应以股东会或股东大会会议就相关事项进行表决时为计算基准日，以出席会议的享有表决权的全部股东所持表决权之和为分母、以出席会议的享有表决权的股东中投赞成票的股东所持的表决权之和为分子进行计算。

此外，在公司依法制定的章程规定了有限公司的股东会会议须有代表公司过半数表决权的股东并且占全体股东过半数的股东出席方可举行，股份公司的股东大会会议须有持有公司过半数股份的股东并且占全体股东过半数的股东出席方可举行的情形，根据《公司法》第16条第3款的规定，结合《公司法》第124条关于“该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行”的规定，就审议公司为公司股东或者实际控制人提供担保的事项而言，在计算出席会议的法定最低人数或法定最低表决权比例时，关联股东及其所持表决权不应计入，作为计算法定最低人数或法定最低表决权比例的基数的应为无关联关系的其他股东的总人数或无关联关系的其他股东所持表决权的总数。