四、有限公司可否在《公司法》第74条规定之外回购股权

值得思考的问题是，除了《公司法》第74条第1款规定的有限公司基于异议股东的请求回购本公司股权的情形，在其他情形下，有限公司是否可以回购其股权？对此，《公司法》本身未作规定。

（一）最高人民法院的意见

最高人民法院认为，除了《公司法》第74条第1款所列的6种情形，在其他情形下，也可以由有限公司收购股东的股权。

一是，《公司法司法解释（二）》规定了可以由公司收购股东的股份的情形。

《公司法司法解释（二）》第5条第1款规定了：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持……”第2款规定了“经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人”。

二是，最高人民法院在其作出的生效裁判中提出了可以由有限公司收购股东的股权的情形，这主要是有限公司基于与股东之间的协商所达成的合意来收购股东的股权。比如，在2009年8月28日就沛县舜天房地产开发有限公司（以下简称舜天公司）与叶某文股权转让纠纷再审案作出的（2009）民申字第453号民事裁定书中，最高人民法院认为：“《公司法》第七十五条[6]规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权，股东与公司不能达成协议的，股东可在法定期限内向人民法院提起诉讼。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。我院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。显然，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条[7]规定的情形。公司的成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，又可打破公司僵局、避免公司解散，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。《公司法》允许公司与股东在公司解散诉讼案件中，协商由公司回购股东股份，以打破公司僵局，使公司保持存续而免遭解散，那么允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，符合《公司法》立法原意。通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。而公司回购股东股份之后，我院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，或者转让，或者将该股份通过减资程序注销。无论注销或转让，均应符合《公司法》关于保护公司债权人的相关规定，即‘股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人’。”

又如，在2015年12月11日就杨某泉、丛某日、江某君、丛某海与山东鸿源水产有限公司（以下简称鸿源公司）请求公司收购股份纠纷再审案作出的（2015）民申字第2819号民事裁定书中，针对“鸿源公司对再审申请人杨某泉、丛某日、江某君、丛某海的股权进行回购是否合法”的问题，最高人民法院认为：“申请人于2004年1月成为鸿源公司股东时签署了‘公司改制征求意见书’，该‘公司改制征求意见书’约定‘入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购。’有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形。《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的‘公司改制征求意见书’由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故鸿源公司依据公司与申请人约定的‘公司改制征求意见书’进行回购，并无不当。”

再如，在2015年3月25日就宋某军与西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）股东资格确认纠纷再审案作出的（2014）陕民二申字第00215号民事裁定书中，在认定大华公司章程第十四条关于“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购”的规定，“对大华公司及宋某军均产生约束力”“符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，在不违反公司法的禁止性规定”的基础上，针对大华公司基于其公司章程的这一规定回购宋某军的股权的行为是否违反《公司法》的相关规定的问题，陕西省高级人民法院认为：“《公司法》第七十四条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，……对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。而本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋某军的合意而回购宋某军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋某军股权的权利，二者没有相同之处，《公司法》第七十四条不能适用于本案”，“在本案中，宋某军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出‘本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关’，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元，于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋某军等三位股东的退股申请并决议‘其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配’，大华公司基于宋某军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋某军的股权，程序并无不当。”

这一案例被最高人民法院作为指导案例第96号在2018年6月20日予以发布。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条关于“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”和第7条关于“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的规定，全国各级人民法院在审理类似案件时，应当参照适用96号指导案例。

最高人民法院指导案例第96号中的“裁判要点”提出：一是，“国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效”；二是，“有限责任公司按照初始章程约定，支付合理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，人民法院应予支持。”[8]

（二）笔者的意见

不过，我倾向于认为，最高人民法院在（2009）民申字第453号民事裁定书中的上述观点对《公司法司法解释（二）》第5条进行了不适当的扩大解释，糅合了“有限公司应异议股东的要求收购其所持本公司的股权的行为”与“有限公司的股东通过有限公司法定减资程序退出公司的行为”，其所说的“有限公司回购股东的股权”，实际上包含了“有限公司收购股东持有的本公司股权”和“有限公司将其收购的本公司股权予以转让或注销”这两个相互独立的行为，并且，将“有限公司注销其股权”简单地等同于“通过减资程序注销”。

此外，最高人民法院指导案例第96号也在陕西省高级人民法院（2014）陕民二申字第00215号民事裁定书的意见的基础上，在“有限公司按照章程的规定回购股东的股权”之外，增加了“通过转让给其他股东等方式进行合理处置”的要求，实际上同样糅合了“有限公司按照与异议股东的约定收购其所持本公司的股权的行为”与“有限公司通过将所收购的股权转让给他人等方式进行处置的行为”。

尽管《公司法司法解释（二）》第5条是针对审理所有解散公司诉讼案件作出的规定，而非仅仅针对解散股份公司诉讼案件作出的规定，但是，我倾向于认为，《公司法司法解释（二）》第5条所说的“公司收购原告的股份”，指的仅仅是股份公司收购提起解散诉讼的股东的股份，并不意味着有限公司可以根据《公司法司法解释（二）》第5条的规定收购提起解散诉讼的股东的股权，主要理由如下：

一是，《公司法司法解释（二）》第5条第1款和第2款使用的是“协商同意由公司……收购股份”和“公司收购原告股份”的表述，没有使用“公司收购股东股权”的表述，而“股份”是专属于股份公司，不属于有限公司的术语。

二是，《公司法司法解释（二）》第5条第1款在“当事人协商同意由公司或者股东收购股份”之外，还提到了“以减资等方式使公司存续”，其中的“减资”指的是有限公司、股份公司减少注册资本（即减少与提起解散公司诉讼的股东所持出资额等额的注册资本），这种方式既适用于股份公司，又适用于有限公司。

三是，根据《公司法》第142条的规定，《公司法司法解释（二）》第5条第2款关于“经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人”的规定所说的“股份转让”“股份注销”都是专属于股份公司的表述，《公司法》针对有限公司收购其异议股东的股权之后并没有规定有限公司可以将其由此收购的“股权”转让给他人或予以注销。一方面，就注销股权而言，事实上，《公司法》没有为有限公司设置注销股权的机制；另一方面，就转让本公司股权而言，《公司法》也没有规定有限公司可以转让本公司的股权，《公司注册资本登记管理规定》第12条则是从公司登记管理的角度，直接规定了“有限责任公司依据《公司法》第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记”。

甚至，即使是股份公司回购本公司的股份的情形，《公司法》第142条也将“为减少注册资本而收购本公司的股份”与“注销本公司的股份”进行了区分，“为减少注册资本而收购本公司的股份”不等于“注销本公司的股份”。

四是，尽管《公司法》第74条没有像《公司法》第142条第1款针对股份公司收购本公司的股份规定了“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……”那样，针对有限公司收购本公司的股权作出“有限责任公司不得收购本公司股权。但是，有下列情形之一的除外：……”或与此类似的规定，《公司法》第142条第1款关于“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……”的规定也只是适用于股份公司，而不适用于有限公司，但是，考虑到《公司法》第142条第1款是基于资本维持的立法目的而设置，而有限公司同样存在资本维持的需求和必要，因此，我倾向于认为，在法律明确规定的情形之外，有限公司原则上同样不得收购本公司的股权。

基于上述，我倾向于认为，《公司法司法解释（二）》第5条第1款和第2款中关于公司收购原告股份的规定只适用于股份公司，不适用于有限公司；从而，不能认为《公司法司法解释（二）》在《公司法》第74条之外为有限公司收购其自身的股权规定了新的路径；进而，在《公司法》第74条之外，有限公司不应收购本公司的股权——至于说有限公司依照《公司法》和公司章程的规定通过减少注册资本的方式达到其股东单方退出有限公司的效果，则是有限公司减少注册资本这一行为的结果，不论从形式还是实质上看，都不属于有限公司收购其股东持有的本公司股权。