第二章 非法持有毒品罪

第一节 非法持有毒品罪概念及犯罪构成

非法持有毒品罪，作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的派生犯罪，是一种相较于走私、贩卖、运输、制造毒品罪为轻的犯罪，但在司法实践中，却具有非常重要的补充性作用，是依法惩处毒品犯罪的“兜底条款”。立法者设置本罪的目的是能够对那些持有毒品而且数量较大，但是因为证据不足而不能按走私、贩卖、运输、制造毒品等罪名定罪处罚的行为人进行规制。从证据角度，也可以将立法意图理解为降低起诉方的举证难度，即构成本罪之后，即便已经掌握的证据不足以以走私、贩卖、运输、制造毒品等重罪对犯罪分子定罪处罚，也可以以非法持有毒品罪将其绳之以法，不至于放纵犯罪分子。而且，本罪也是对吸毒者无罪原则的一种限制，使吸毒者手中的毒品不能大量囤积，一旦达到数量较大，就会构成非法持有毒品罪。

一、概念法条

非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。

《中华人民共和国刑法》第三百四十八条：

【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、客体

非法持有毒品罪侵犯的客体，是国家对毒品的管制和他人的身体健康。

国家禁止任何人非法持有毒品，为此先后颁布了《中华人民共和国药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》等一系列的法律、法规。任何单位和个人未经主管部门批准或者许可，持有、保存毒品的行为均违反了国家对毒品管理的规定，行为人非法持有的毒品，随时可能流入社会，危害他人健康，对此为了维护国家对毒品的管制，保护人民群众的身体健康，对非法持有毒品的行为必须予以惩处。

三、客观方面

非法持有毒品罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的行为。与其他毒品犯罪相比，持有这一行为似乎是最简单的，但在司法实践中表现形式却是极其复杂的。

（一）关于“非法”的理解

非法持有毒品罪的“非法”是指行为人持有毒品的行为，是违反国家毒品管理法律、法规的。1987年11月28日国务院发布的《麻醉药品管理办法》，1988年12月27日国务院发布的《精神药品管理办法》，1997年修订的《中华人民共和国刑法》以及《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》对毒品的生产、供应、运输、进出口和使用等都作出了严格规定，不按照以上这些法律、法规的规定实施生产、供应、运输、进出口和使用毒品的行为就是违法的。

关于“非法”的理解，我们还可以从以下三个方面进行理解：

1.持有人的资格

如果严格按照法律、法规规定持有毒品，即经过有关部门批准，用于医疗、教学、科研等领域的，就是合法的行为，不构成非法持有毒品罪。

2.持有毒品的时间或地点

没有法定资格的人持有毒品，无论何时何地都是非法的，但具有合法持有资格的人，也并非在任何时候、任何地点持有毒品都是合法的，超过法律许可的时间或场所、范围而持有毒品的，也是非法的。

3.正当审批程序

具有合法持有资格的人持有毒品，必须经过正当的程序获得，如行为人采取不正当的手段获取审批，也只是形式合法而实质违法，同样构成非法持有毒品罪。

持有毒品的合法性，必须贯穿于持有行为的全过程，方可认定。反之，只要在上述三个环节上有一个环节不合法，仍是“非法”，仍足以构成非法持有毒品罪。

参阅案例

郝某非法持有毒品案[1]

2015年初，被告人郝某在未办理工商营业执照的情况下，在江苏省镇江市润州区一处租赁厂房生产、销售多种化工产品。郝某明知自2015年10月1日起，其生产的N-（1-甲氧基羰基-2-甲基丙基）-1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺（5F-AMB）、N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-戊基吲唑-3-甲酰胺（AB-PINACA）、N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-（4-氟苄基）吲唑-3-甲酰胺（AB-FUBINACA），已被国家作为非药用类麻醉药品和精神药品列入管制，禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口，仍将上述物质予以储存。后郝某搬迁至镇江市丹徒区上党镇上会村，并于2016年1月25日注册成立镇江市绿发食品添加剂有限公司以该公司名义继续经营的同时，将上述列管物质存放于该公司仓库内并意欲贩卖。2016年7月20日，公安机关在该公司抓获被告人郝某，并现场查封、扣押上述物质计49余千克，折算成海洛因70余千克。

法院认为，被告人郝某违反国家毒品管理法规，明知N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-戊基吲唑-3-甲酰胺（AB-PINACA）、N-（1-甲氧基羰基-2-甲基丙基）-1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺（5F-AMB）、N-（1-氨甲酰基-2-甲基丙基）-1-（4-氟苄基）吲唑-3-甲酰胺（AB-FUBINACA）已被国家列入管制仍非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人郝某非法持有的上述列管物质均系国家列管前即已生产并持有，亦可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，江苏省镇江市中级人民法院作出判决：被告人郝某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3万元。

（二）关于“持有”的理解

非法持有毒品罪的“持有”是指行为人持有毒品的行为，也就是行为人对毒品的事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。

在司法实务中要正确理解“持有”的含义、特点，我们可以从以下几个方面来研讨和判断：

1.“持有”对毒品来源无特殊要求

从毒品的来源上说，非法持有毒品罪对毒品的来源没有特别的要求，无论是行为人自己购买、捡拾，还是通过盗窃、抢夺、抢劫等方式非法占有他人所有的毒品，都构成“持有”。

2.“持有”的支配性特征

持有行为的本质特征在于行为人对毒品的实际控制、支配，即毒品处于自己的支配范围之内。这种控制、支配既包括事实上的控制、支配，即行为人对毒品直接的控制、支配，是一种直接持有，也包括法律上的控制、支配。法律上的控制、支配，是指行为人虽然不直接控制、支配毒品，但却享有控制、支配毒品的权利，有权对毒品作出处分。一般情况下，事实上的控制、支配与法律上的控制、支配是重合的，当两者分离时，应当由具有法律上控制、支配权利的行为人承担非法持有毒品罪的法律责任。

3.“持有”的目的

持有毒品必须不以进行走私、贩卖、运输、制造或是窝藏毒品为目的，或者作为其他犯罪的延续。前者如为了贩卖毒品而非法持有，后者如买进毒品为以后贩卖而非法持有毒品。此类对毒品的暂时静态处置行为均不是本罪所说的非法持有行为。非法持有毒品罪是一个兜底性犯罪，只有在不能构成其他犯罪的情况下，持有较大数量的毒品的行为才构成非法持有毒品罪。

4.不要求单独“持有”

持有可以是单独持有，也可以是共同持有，两人以上共同持有毒品的，也成立持有。持有也不要求具有排他性，可以由多人同时重叠持有。共同持有的成立只需要共同犯罪人实际上共同对毒品享有控制、支配权，并且相互都明知所支配、控制的是毒品。

5.“持有”的时间

持有行为持续时间长短不影响“持有”行为的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是“持有”。

（三）“非法持有”的行为形式

“非法持有”毒品的行为是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。

根据相关司法解释及司法解释性文件的规定，非法持有毒品罪的行为包括以下形式：

1.吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

2.有证据证明行为人不是以营利为目的，而是为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪（2000年《南宁会议纪要》、2008年《大连会议纪要》）。

3.购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。

参阅案例

解某玮非法持有毒品案[2]

2018年2月5日，被告人解某玮电话联系四川籍人“三姐”（身份不明）购买甲基苯丙胺450克，商定价款人民币9万元。次日，被告人通过微信、银行卡给“三姐”转账共计人民币4万元。2018年2月7日，“三姐”通过顺丰速运将毒品伪装成普通货物寄发被告人，并通过微信将快递单号告知被告人。快递在机场接受安检时，被警方查获。2018年2月11日，侦查人员以顺丰快递员的身份，按照快递预留的电话号码联系收货人。对方要求将快递送至忻府区荣钰苑小区旁边的某超市。同日10时许，侦查人员将前来取货的被告人解某玮抓获，并将快递中的毒品扣押。随后侦查机关在被告人解某玮身上、住处均查获大量毒品。经称量与鉴定：在被告人身上查获的6包晶体状毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重3.89克；4包褐色毒品中检出海洛因成分，净重1.71克；在被告人家中查获的2包晶体状毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重11.17克；在快递中查获的24包晶体状毒品和6粒红色片状颗粒中均检出甲基苯丙胺成分，净重439.91克。

被告人解某玮向他人购买毒品，通过邮寄的方式送达时被查获，被告人解某玮系吸毒人员，现有证据无法证实其购买毒品是为实施其他毒品犯罪，故被告人解某玮的行为构成非法持有毒品罪，公诉机关的指控成立。抓获被告人解某玮后，从其身上和住处也查获部分毒品，被告人解某玮非法持有毒品甲基苯丙胺454.97克、海洛因1.71克。被告人解某玮曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法从重处罚。被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，山西省忻州市中级人民法院作出判决：被告人解某玮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3万元。

4.代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

参阅案例

木某非法持有毒品案[3]

2018年4月27日，被告人木某乘车从四川省成都市到峨眉山市并入住世纪阳光大酒店。第二日11时许，木某到世纪阳光大酒店对面的天和大酒店大堂领取收件人为“王某159××××1075”包裹时被侦查人员现场抓获。该快递包裹系贩毒人员从云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市玉石速运营业点寄至四川省峨眉山市天和大酒店。经依法检查、称量、鉴定，该包裹内有9包伪装成不同颜色糖果的毒品海洛因，共计净重3485.35克，海洛因含量均在67%以上。

经查，依照“代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定，被告人木某明知是物流寄递的毒品而代他人接收，接收毒品海洛因数量达3485.35克，其行为构成非法持有毒品罪。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元。

5.受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，按照2015年《武汉会议纪要》的规定，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。

参阅案例

王某某非法持有毒品案[4]

2015年3月，被告人王某某接到山东省郯城县李庄镇李庄一村村民梅某（已判刑）电话，让其帮忙联系购买毒品用于吸食。后王某某与郯城县李庄镇华埠四村村民李某（已判刑）联系，并将李某的联系方式提供给梅某。经联系后，李某以1800元的价格将23克甲基苯丙胺销售给梅某。事后，李某送给被告人王某某2克作为好处。2015年3月27日，侦查人员在梅某处查获晶体状颗粒物19克，经鉴定，含甲基苯丙胺成分。

被告人王某某违反毒品管理制度，受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。被告人归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，山东省郯城县人民法院作出判决：被告人王某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。

（四）关于“毒品数量”的理解

非法持有毒品达到一定的数量才构成犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，即非法持有鸦片二百克以上，海洛因或甲基苯丙胺十克以上，或其他毒品数量较大的。这里的其他毒品是指除鸦片、海洛因、甲基苯丙胺这三种最常见的毒品之外的，国家管制的，能使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，如吗啡、大麻、可卡因等。由于各种毒品的成瘾性及对人身危害性大小在程度上有所不同，因而在规定构成犯罪的起点上有所不同。

四、主体

非法持有毒品罪侵犯的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的，均可构成。

在把握非法持有毒品罪主体时，有两点值得我们注意：一是本罪为自然人构成的犯罪，单位不能成为本罪的主体。二是已满十四周岁不满十六周岁的人不满足本罪犯罪主体要求，本罪的主体年龄下限是已满十六周岁。理由在于《中华人民共和国刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁，未满十六周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任。

五、主观方面

非法持有毒品罪的主观方面是表现为故意，即要求行为人明知是毒品而非法持有，过失无法构成本罪。当然，这里的故意包括直接故意，也包括间接故意。

从认识因素上看，行为人必须明确认识到其所持有的是毒品，至于毒品的具体名称是什么，准确数量是多少，纯度、价值如何，则不要求行为人确切知道。从意志因素上看，行为人希望或放任非法持有行为的发生。

本罪在主观上要求明知。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，非法持有毒品主观故意中的“明知”，与走私、贩卖、运输毒品的“明知”具有相同规定。即非法持有毒品的主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是非法持有毒品行为，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

1.执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

2.以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

3.执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；

4.体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

5.为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的；

6.采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

7.采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

8.行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

9.以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；

10.有其他证据足以证明行为人应当知道的。

非法持有毒品行为人的动机、目的多种多样，因此故意的具体内容不限。有人认为，非法持有毒品罪的行为人主观上必须具有走私、贩卖、运输、制造毒品的意图才构成犯罪。我们认为，非法持有毒品范围是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，行为人拒不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造毒品的行为或窝藏毒品的行为，而以非法持有毒品罪定罪量刑。如果司法机关能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的目的，则其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。