第一章 破产程序的启动

第一节 破产原因

一、破产原因的构成要件

理论背景

经济意义上的破产是指企业或者个人资不抵债，无法清偿债务的一种状态。法律意义上的破产是指债务人具备潜在的破产原因时，相关权利人请求人民法院按照破产法要求进行债务清理的法律程序。法律意义上的破产又有狭义和广义之分。狭义的破产程序是指破产清算程序，而广义的破产程序涵盖破产重整、破产和解和破产清算三种程序。破产原因是指债务人丧失清偿能力的状态，也是法院是否受理当事人提出破产申请的审查标准，亦是破产程序启动的原因，其对于整个破产程序至关重要。2007年6月1日实施的《企业破产法》有关破产原因的规定为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。这一规定对1986年12月2日颁布的《企业破产法（试行）》中有关条款做了重大修改。

《企业破产法（试行）》将破产原因规定为经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。但是，“由于债务人的经营管理和财务状况，债权人很难全面了解并且提出相应的证据，以及其中的因果关系更难以获知，这一旧有的规定不仅给申请人举证带来困难，也在司法实践中很难认定和操作”[1]。一方面，《企业破产法（试行）》中并未规定破产重整程序，因此其所规定的标准仅适用于破产清算程序；另一方面，《企业破产法（试行）》适用于国有企业，而国有企业的破产关涉就业和社会稳定等诸多问题，破产程序的启动可谓难之又难，因此破产原因规定的较为严格。然而，到《企业破产法》起草时，这一规定已经不适应市场经济发展的需要，根据这一情况，《企业破产法》对原有的破产原因做出了较大的修改。

首先，将对于实践中难以判断的经营管理因素从破产原因中予以剔除，变更为“资产不足以清偿全部债务”或者“明显缺乏清偿能力”两个原因。“对于债务人而言，其知晓自身企业财务状况和资产负债水平，也只有在企业不能清偿到期债务并且资不抵债时，才会申请自己破产。”[2]对于债权人申请的情形，法院在审查时则适用“明显缺乏清偿能力”这一标准。

其次，增加了对重整程序破产原因的额外规定——“明显丧失清偿能力可能”，这一规定较之第一款中一般破产原因的规定更为宽松，其宗旨在于对存在财务困难、有可能丧失清偿能力的企业，通过重整程序及时进行债务调整和企业重组，从而达到拯救企业的目的。

法律实务

（一）如何确定破产原因

债务人具有破产原因是破产程序启动的前提，相关主体在提出破产申请之前应该首先确定债务人是否具有破产原因。根据《企业破产法》第二条规定，债务人具有破产原因的前提是不能清偿到期债务，这是债务人进入破产程序的必要条件。选择性要件为资不抵债或明显缺乏清偿能力，这两个要件必须具备其中之一才可最终形成债务人的破产原因，即债务人具有破产原因的情形包括“不能清偿到期债务+资不抵债”及“不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力”。

假设

A为必要要件：不能清偿到期债务；

B为选择性要件：B1为资不抵债，B2为明显缺乏清偿能力。

结论：债务人具有破产原因的两种情形分别为A+B1和A+B2。

破产重整原因除上述两种情形之外，在具有明显丧失清偿能力可能的情形下可单独作为破产重整的原因，无须具备A要件。

综上，债务人具备A+B1、A+B2、有明显丧失清偿能力可能这三种情形中任意一种情形即可认定为具有破产原因。

（二）对不能清偿到期债务、资不抵债或明显缺乏清偿能力的理解与判断

1.关于不能清偿到期债务

不能清偿到期债务根据债务人是否具有清偿能力可分两种情形，一是有清偿能力但拒不履行到期债务；二是没有清偿能力形成的不能清偿到期债务。《企业破产法》规定的不能清偿到期债务属于第二种情形，对于第一种情形债务人有条件履行到期债务而不清偿到期债务的，债权人可以通过诉讼等方式进行维权，而不能申请债务人破产。为了防止理解上的歧义，《企业破产法》第二条将明显缺乏清偿能力作为构成破产原因的一个要件予以规定，以此与第一种情形进行区分。

2.关于资不抵债或明显缺乏清偿能力

《企业破产法》将资不抵债和明显缺乏清偿能力作为并列的要件，但资不抵债属于明显缺乏清偿能力的主要表现之一，即B2要件可以涵盖B1要件。实践中，判断企业是否具有破产原因时要先看企业是否存在不能清偿到期债务的情形，再看企业是否具备清偿能力。

相关依据

1.《企业破产法》第二条

2.《破产法司法解释一》第一条

二、破产原因的认定

理论背景

《企业破产法》施行后，并未达到预期的减轻当事人证明负担从而落实破产法律制度的效果。根据最高人民法院统计，破产受理案件数量不升反降，而全国法院每年受理破产案件的数量相比于每年工商管理部门吊销、注销的企业数量，相去甚远。[3]这一问题产生的原因，既包含社会政策和观念层面的因素，也在一定程度上反映了法条规定模糊和歧义的问题。例如，《企业破产法》第二条第一款中“或者”的歧义以及“资不抵债”等概念的含义模糊。因此，《企业破产法》虽然在破产原因的证明内容方面作了简化，举证责任分配方面也更加合理，但是由于条文表述的简要性等原因，实践中各方对于破产原因的认定标准存在不同理解和认识，出现了债权人和债务人申请破产动力不足，或法院对符合法律规定受理标准的破产申请不予立案等现象。为此，最高人民法院于2011年9月26日颁布的《破产法司法解释一》，试图对相关问题给予澄清，其中第一条至第四条专门针对破产原因作出了更为具体的规定。

《破产法司法解释一》第一条明确了《企业破产法》第二条第一款中破产原因表述的逻辑问题，即在判断债务人是否存在破产原因时，在满足“不能清偿到期债务”的基础上，“资产不足以清偿债务”和“明显缺乏清偿能力”作为并列的标准，其中任何一条存在即可认定为企业法人具有破产原因。《破产法司法解释一》第二条、第三条和第四条分别对破产原因中不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务和明显缺乏清偿能力几个关键概念作了解释，以澄清司法实践中对几个关键概念理解的混乱和模糊。

法律实务

（一）关于不能清偿到期债务的认定

不能清偿到期债务是企业具备破产原因最为直观的表现，认定相对比较容易。《破产法司法解释一》第一条规定了构成债务人不能清偿到期债务的三个条件：债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。实践中能够证实债务人具备这三个条件的证明材料包括生效的判决书、调解书、终结本次执行程序的裁定书等。对于未诉债权，债权人能够提交到期合同、支付凭证、对账单、债权确认函和还款协议等证明债权债务关系存在的材料，也可作为不能清偿到期债务的证据，债权是否经过生效法律文书的确认，并非认定不能清偿到期债务的必要条件，债务人若仅以债权未经生效法律文书确认为由提出异议，则其主张不能成立。但若债务人对债权本身提出异议，比如不成立、不存在、已清偿、履行期限未届满或债务已超过诉讼时效等，即双方对债权债务关系存在争议，人民法院经审查后难以作出判断的，此时债权人仍需通过诉讼或仲裁确权后再申请债务人破产。

（二）关于资不抵债的认定

对债务人资不抵债的认定难以从外观直接看出，资不抵债一般是通过审查企业的资产负债表来认定。债务人申请时很容易提供其资产负债表，而债权人申请时情况则有不同，有的相对容易，如企业向银行贷款时，银行会对企业的经营情况、资产状况等进行调查，并且在借款期限内要求债务人提供财务报表，银行债权人对于债务人的了解程度通常高于其他债权人。即便如此，银行债权人也往往难以取得债务人资不抵债的充分证据，原因是债务人向银行提供的财务报表难以及时、客观地反映企业资产负债状况，而其他债权人就更加难以掌握债务人的内部财务情况。故《企业破产法》规定债权人申请债务人破产时，仅提供债务人不能清偿到期债务的相关证据即可，不苛求其提供资不抵债的证据。

实践中，人民法院通常依据债务人的资产负债表或审计报告作为判断债务人是否构成资不抵债的基本依据。如果债权人对债务人提交的资产负债表或审计报告有异议，此时债权人可以向人民法院申请聘请中介机构对债务人进行审计、评估，或者提供其他能够推翻债务人财务状况的证据，以此证明债务人是否存在资不抵债的情形。

（三）关于明显缺乏清偿能力的认定

明显缺乏清偿能力是资不抵债的一种补充，其立法目的在于适当扩大债务人破产原因的认定范围，以便于实务操作中能够灵活处理破产原因的适用标准。《破产法司法解释一》第四条列举了在债务人资产大于负债时被认定为明显缺乏清偿能力的五种情形，具备这些情形时也可构成破产原因。这五种情形包括：因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；经人民法院强制执行，无法清偿债务；长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

对债务人清偿能力的认定需要独立判断，即主要看债务人自身是否具备清偿全部债务的能力，如果债务人自身不具备清偿能力，即便债务人的保证人或连带债务人具有清偿债务人到期债务的能力，也不影响债务人因具有破产原因而进入破产程序。相关当事人不能以连带责任人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具有破产原因。例如进入破产重整程序之前，债务人的保证人尚具有一定的清偿能力，但相关当事人不能以此为由主张债务人不具有破产原因。实践中，因银行抽贷等原因致使企业资金链断裂而陷入困境，由此引发担保圈内企业集体发生信贷危机的情况屡见不鲜。即使担保圈内的保证人就单笔债权而言具有清偿能力，相关利害关系人也不能以此为由主张债务人不具备破产原因。如重庆钢铁股份有限公司破产重整案，虽然部分保证人对个别债务具有清偿能力，但因债务人本身明显缺乏清偿能力，即具备破产原因，最后通过启动破产重整程序，化解了企业债务危机，也成功解决了第三方担保问题。

合伙企业破产清算的相关规定也体现了上述立法精神。《企业破产法》第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”合伙企业丧失清偿能力时当事人也可申请其破产清算，不以普通合伙人丧失清偿能力为前提，但合伙企业宣告破产后普通合伙人的无限连带责任并不能免除。最高人民法院《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》第一条指出：“依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，确定企业是否达到破产界限，并不以‘连带清偿责任人清偿后仍资不抵债’为前提条件。”

（四）关于明显丧失清偿能力可能的认定

在债务人出现“明显丧失清偿能力可能”的情形时，可以被认定为具有破产原因，有关主体可以申请债务人重整。如果企业通过种种迹象表明已经濒临破产，出现“明显丧失清偿能力”的可能，虽尚未出现不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形，为了防止企业经营持续恶化，相关主体也可以申请债务人破产重整，使债务人尽快获得破产保护。根据《企业破产法》第七条的规定，如债务人出现“丧失清偿能力可能”，债务人可直接申请重整，但债权人申请债务人重整，还需具备债务人“不能清偿到期债务”的情形。虽然《企业破产法》第二条第二款规定中将“明显丧失清偿能力可能”作为单独的重整原因，但针对不同的申请主体，《企业破产法》第七条作了不同规定，即债权人申请重整的仍需债务人具有“不能清偿到期债务”的情形。

关于“明显丧失清偿能力可能”的认定标准，《企业破产法》及相关司法解释中并未进行具体规定。为了便于实务操作，目前部分地区的人民法院对此作了较为明确的规定，如江西高院《破产案件审理规程》第十八条规定：“存在下列情形之一的，可以认定债务人具有‘明显丧失清偿能力可能’：（一）资金流动困难或长期过度负债导致债务人陷入财务困境；（二）存在大量诉讼和执行案件，导致债务人陷入经营困境；（三）债务人因经营困难暂停营业或有停业可能；（四）债务人的资产虽超过负债，但资产无法变现或者法律禁止交易，无法用于清偿到期债务；（五）债务人存在大量待处理资产损失，致使实际资产的变现价值可能小于负债；（六）清偿已届清偿期的债务，将导致债务人难以继续经营；（七）人民法院认可的其他情形。”北京一中院《破产重整案件规范》第十三条规定：“有证据证明债务人具备下列情形之一的，应当认定债务人符合本规范第五条第三项所称‘有明显丧失清偿能力的可能’：（一）已经资不抵债且难以持续经营；（二）即将因清偿大额到期债务、接受强制执行等原因出现持续无法清偿债务情形；（三）由于市场、政策、人员等原因，经营即将发生困难且不通过重整程序无法脱困；（四）有明显丧失清偿能力的其他合理可能。”

相关依据

1.《企业破产法》第二条、第七条、第一百三十五条

2.《合伙企业法》第九十二条

3.《破产法司法解释一》第一条、第二条、第三条、第四条

4.《破产审理若干规定》第三十一条

5.最高人民法院《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》第一条

6.江西高院《破产案件审理规程》第十八条

7.北京一中院《破产重整案件规范》第十三条

8.山东高院《破产审理指引》第九条、第十一条

9.云南高院《破产审判指引》第三条、第四条、第五条、第二十二条

10.江苏高院《破产审理指南》第二章第三节第一条、第二条、第三条、第四条