8 在合同中约定违约金的情况下当事人是否有权不主张违约金而直接要求赔偿损失

——魏某诉北京良誉房地产开发有限公司商品房预售合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2018）京02民终581号民事判决书

2.案由：商品房预售合同纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：魏某

被告（被上诉人）：北京良誉房地产开发有限公司（以下简称良誉公司）

【基本案情】

2015年4月18日，魏某与良誉公司签订《北京市商品房预售合同》，约定：魏某购买良誉公司开发建设的位于房山区拱辰街道办事处05-13-02、05-13-04、05-13-09地块项目22号楼-1层2单元-×××号房屋，该商品房预测建筑面积为254.23平方米，其中套内建筑面积195.94平方米，套内建筑面积单价为每平方米27364.54元，房屋总价款为5361807元。合同附件十：补充协议十二条4约定：如因出卖人的责任造成买受人不能在该商品房实际交付之日起365日内办理该商品房所有权证的，则每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的万分之零点三向买受人支付违约金（出卖人的违约金总额以买受人已付房价款的千分之五为限）；上述权属证书办理期限超过365日的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应退还买受人已付房价款并按同期同类银行活期存款基准利率给付利息。合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，魏某向良誉公司支付了合同约定的购房款5361807元。2016年2月18日，良誉公司向魏某交付了房屋。此后，魏某将户外绿地的木围栏改造并加高为铁艺围栏。2017年2月、8月，良誉公司两次向魏某等业主发出告知函称：因所在楼栋存在严重的违规私建情况，致使政府相关管理部门暂停办理相应楼栋大产权证，要求尽快对房屋违规私建部分拆除、恢复，以便推进产权证办理事宜。现涉案楼栋尚未取得初始登记。

本案审理中，经良誉公司申请，一审法院到房山区国土分局权属登记中心调查涉案楼栋的初始登记情况。该分局调查科科长高震称：开发商提交初始登记材料后，2016年曾去查看现场，发现楼体外立面与规划不符，表现为露台加建、安装围栏、封闭阳台，故未能办理初始登记。在法院出示涉案照片（户外绿地围栏）后，高震称：照片中的围栏都不管，只看楼体。照片中的栅栏的改动是否合适不在其职权范围内。

【案件焦点】

在合同中明确约定违约金的情况下，魏某是否有权要求良誉公司就其违约行为赔偿损失以及其主张的损失能否得到法院支持。

【法院裁判要旨】

北京市房山区人民法院经审理认为：魏某与良誉公司签订的《北京市商品房预售合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及补充协议有效。合同双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。根据法院查明的事实，可以认定魏某未能在约定的期限内取得房产权属证书，系因涉案楼栋的楼体外立面与规划不符未能办理初始登记造成，与魏某改造绿地围栏无关。良誉公司辩称由于魏某的私自搭建行为导致未能办理所有权证书的意见，没有依据，法院不予采信。关于魏某要求良誉公司赔偿损失问题，法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限，未能取得房屋权属证书，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，魏某、良誉公司在合同补充协议中对违约金有明确约定，即如因出卖人的责任造成买受人不能在该商品房实际交付之日起365日内办理该商品房所有权证的，则每逾期一日，出卖人按买受人已付房价款的万分之零点三向买受人支付违约金（出卖人的违约金总额以买受人已付房价款的千分之五为限）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，如果魏某认为约定的违约金过低，可以请求予以增加。合同法并未规定在已约定违约金的情况下可以另行要求赔偿损失。现魏某以约定的违约金过低为由，要求赔偿损失，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决如下：

驳回魏某的诉讼请求。

魏某不服一审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：关于魏某是否有权要求良誉公司赔偿损失的问题，法院不认可一审判决的分析，理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见守约方有权要求违约方就其违约行为赔偿损失。其次，分析一审判决援引的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，该条赋予的是当事人在认为合同约定的违约金过高或过低的情况下，请求调整违约金的权利，该条并未否定当事人就违约方的违约行为直接主张赔偿损失的权利。我国合同法及其司法解释中亦未规定，在合同双方已约定违约金的情况下，当事人即丧失了要求违约方赔偿损失的权利。故在约定违约金，且当事人认为约定的违约金过低的情况下，当事人有权选择主张违约金并申请调整违约金或者直接要求赔偿损失。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，魏某并非要求增加违约金，而是直接要求赔偿损失。综上，法院认为，本案中，魏某有权要求良誉公司就其违约行为赔偿损失。

关于魏某所主张的损失是否能够支持的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，魏某、良誉公司在合同补充协议中对违约金有明确约定。魏某主张良誉公司的违约行为给其造成的实际损失包括房产价值损失、有无房产证的房屋价值差异、占用资金无法购房的损失以及因不能出售涉案房屋以致资金困难使得另行购房违约的损失等，而据其陈述，上述损失并非均数额难以确定，故魏某主张的损失数额的计算方式，缺乏合同依据和法律依据。其次，魏某就其主张的损失应承担举证责任，但其提供的现有证据不足以证明其主张。故本案，魏某要求良誉公司赔偿损失的请求，法院不予支持。

综上所述，魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案涉及对《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的理解和适用。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院认为，该条款赋予了当事人可以约定违约金数额以及约定违约损害赔偿数额计算方式的权利，并赋予了当事人在约定的违约金数额过高或高低的情况下调整的权利，依据该条款，当事人在认为约定的违约金过低的情况下，当事人的救济途径是请求法院调高违约金的数额，而非放弃违约金而要求赔偿损失。对此，笔者持不同意见。首先，我国合同法明确规定，就违约行为，当事人有权要求违约当事人以赔偿损失的方式承担违约责任；其次，法无禁止即自由，该条是授权性条款，而非禁止性条款，不管是从文义还是立法本意来看，均没有否定当事人就违约方的违约行为直接主张赔偿损失的权利。而综观我国合同法及其司法解释，其中亦未规定，在合同双方已约定违约金的情况下，当事人即丧失了要求违约方赔偿损失的权利。对于当事人有关违约金和损害赔偿之间权利的否定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条中约定了不支持赔偿损失的情形，但该条适用的前提是在当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失，而本案是魏某放弃主张违约金，直接主张赔偿损失，明显本案不适用该条，且笔者认为，根据该条对当事人要求赔偿损失这一权利的否定，是因当事人因违约行为造成的损失已通过增加违约金的方式得到救济，而并不取决于合同约定了违约金。故在合同中约定违约金的情况下，守约人在通过估算损失，得出合同约定的违约金不足以弥补损失的情况下，有权放弃调高的权利，而直接要求违约当事人就其违约行为赔偿损失。

需要指出的是，法律赋予当事人约定一定数额违约金的本意在于尊重当事人意思自治，督促当事人履行合同，并事实上免除了守约方对其要求违约方承担赔偿的举证责任。若守约方认为约定的违约金相较于实际损失过低，要求增加违约金或者直接要求赔偿实际损失，则应该承担举证责任，否则承担不利的法律后果。本案中，二审法院虽肯定了魏某的权利，但却未支持魏某的诉讼请求，即基于此。

编写人：北京市第二中级人民法院 王艳芳