四、调解过程中可以援引或参考的非正式规范

1.政策

政策是指国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现自己所代表的阶级、阶层的利益与意志，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施。在我国，政策分为党的政策和国家政策，但二者间没有明确的界限，因为党委和政府联合发文的情况是普遍存在的。

政策是一种中国特色的产物，但有其存在的合理性。在法治尚不健全的时期，党的政策对于基层矛盾的解决起到重要的指导作用。随着法制建设的推进，许多政策或政策性文件逐步上升为法律或行政法规，法律的空白区逐渐被填补，但这并不意味着政策在纠纷解决中的完全退出，在处理一些历史遗留问题（如企业改制）时，政策仍然起到积极的指导作用。但是，在实践过程中，我们必须警惕和防范某些带有地方保护主义的“土政策”。

2.判例

在中国大陆，法院判例并不是正式的法的渊源，也就是说，即使是被最高人民法院所肯定的判例，也不能作为判决的法律依据，但是可以作为裁判的指导或参考。同理，在调解过程中，调解员可以援引判例作为说服的依据，也可以参考判例的精神和内容引导当事人达成调解协议。事实上，判例是丰富的矿产资源，在厦门，有一个法律大数据团队正在做这样的一个系统，这个系统名叫“易判”，就是对某个区域某类案件之前先例判决的解构，分解成要素和裁判规则，当事人碰到纠纷时，只要根据咨询员的问题提示，回答相关的问题，系统即可作出“法官可能的判决预测”。根据前期测试，在某些裁判规则明确统一的纠纷领域，准确率可以达到90%以上，预测判决的同时，还可以发现“对当事人最有利的行动方案”，如哪方面的证据应补强，哪个裁判规则对己方较有利等，甚至可以分析具体法官的裁判思维和裁判尺度。当然，司法大数据在一定时期内并不可能取代法官或律师，因为司法的过程是一种智慧产品的过程，并不是简单的数据运算，特别是“如何通过自由心证形成内心确信”的过程，更是一种“不可知”的过程。故司法大数据可以为当事人或司法从业人员提供帮助，帮助他们从烦琐的法律检索工作中释放时间，也可以提供裁判基本判断，但完全取代法官或律师，却是不现实的。

3.法理

法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。在许多现代法治国家中，都将法理确认为民事法律的渊源之一（刑事方面根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理）。这是因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。在调解过程中，在缺乏具体的法律条款可适用的情况下，直接适用法理或法律的基本原则作为调解的依据，也是可以的。在成文法国家中，法官的判决必须适用具体的法律条款，而不得任性恣意。但也存在这样的困境，毕竟立法有滞后性，许多纠纷类型先于立法而出现，此时确实存在法律的空白区，或者虽有法律条款，但条款的适用将导致明显的利益不平衡，不符合法律分配公平、维护正义的要旨。此种情况下，如何处置，就是问题。故在一些比较特殊的案件处理中，法官直接适用法律原则，诠注和解读法律的真实要义，而不拘泥于具体的条文规范。但这种情况比较特殊，法官判决时相当审慎，不轻易适用。调解则无此顾虑，可透过规则甚至绕过规则（当然，不得故意规避强行性规范）去叩问立法者的真正意图，寻找个案中的正义，平衡纠纷中各方的利益，如孔子所言之“从心所欲而不愈矩”。调解员之境界，达到高手，如庖丁解牛，目中已无全牛，唯有骨骼肌腱，游刃有余；如陌上之花开，缓缓而行，眼中皆景，脚下皆路，目标在远方，规矩在心中。

所以，笔者认为，调解员并不要求经过系统的法学训练，但要成为一名出色的调解员，对法律的自主学习是必要的。在法律学习的过程中，法理十分重要，法理与法条相比，法理如入门的“易筋经”，法条如“黑虎掏心”之类的拳术，一内化于心，一外现于术。诚然调解之所以成功，术数之运用，有立竿见影之效，但升堂入室，必须研习心经，感悟法律精神之要髓，方可不断晋级，成为调解的段位高手。

4.习惯

习惯是人类社会最古老也是最普遍的法律渊源。习惯或无明文记载，却约定俗成，行之有效。如西南某些少数民族集体外出狩猎，得猎物，第一射中者得其头，并由其主刀分配猎物，就是习惯。安徽黄山脚下之宏村，水沟绕村，每天晨起，几时饮用，几时后可涤衣，不得往水道中倾倒秽物，国法无明文规定，村规民约有之，村中百姓，稚儿也知道这个规矩，行之千年，朝代迭变而规矩不改，是为习惯的生命力。福建周宁浦源村，溪中养鲤鱼，民俗约定不得捕食，鲤鱼终其天年后，由村中长者放入鱼冢，成为人鱼同乐的人文佳话。

《法国民法典》第1条规定：“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。”习惯成为制定法空白时的有力补充。习惯甚至成为“法存歧义”时的解释依据，如《法国民法典》第1159条规定，“有歧义的文字，按契约订立地习惯解释”，第1160条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应加以补充。”《德国民法典》第157条规定：“契约解释，应当遵循诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯。”

当然，习惯有良俗与陋习之分。良俗者，符合公平、正义、和谐、环保之理念与价值，陋习者，则暗藏人性之私，以风俗习惯为名，强人所难，如当今闹洞房调戏新娘、活人造墓、婚丧事大操大办铺张浪费，应为陋习。

法律对习惯之态度，持开放包容、批判接纳之态度：符合公共秩序的良俗，接之纳之，许多法律之前生由习惯被认可而来；对有悖公平正义法治精神的陋习，则纠正之。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》在第十二届全国人大五次会议上获得通过，第10条明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”明确了习惯作为民事纠纷解决的法源地位。

事实上，法律在其形成的过程中，也大量地吸收了善良风俗和交易习惯，并使之上升为成文法的内容。比如，在不动产交易领域，长期有着“租不拦当，当不拦卖”的习惯，这与当前法律如何处理不动产的买卖、抵押和租赁权之间的关系是一致的。但更多的习惯，并未进入国家正式法体系，以非正式规范的方式存在于人们的日常生活中，有着顽强的生命力。

[案例2.3.1] 周某经人介绍向吴某购买猪仔34头，货款付讫。交付后的第二天，猪仔出现不吃食的现象，后部分猪仔死亡。周某在起诉时主张按当地交易习惯，猪仔交易后的三天内，因不吃食而导致的死亡，由卖方承担赔偿责任。而卖方则主张，猪仔交付时并未发现病症，按买卖合同的规定，交付时风险随之转移，故周某应自行承担猪仔死亡所带来的损失。

在上面的案例中，法院判令被告合理赔偿原告因猪仔死亡而产生的损失。[5]根据当地猪仔市场的交易习惯：“猪仔在售出后三天内因不进食而导致死亡的，由卖方承担损失。”

交易习惯指的是人们在民商事活动中所逐渐形成的为广大人民群众所接受或约定俗成的交易规矩或习惯性做法。如果这种习惯存在于某行业内，也称行业惯例。由于交易习惯有一定地域性，十里不同俗，不同的地区可能有着截然不同的交易习惯或行业惯例，所以习惯一般适用于长期生活在该地区的人们。在调解中援引习惯，可以对交易双方约定不明的地带进行填补，也容易为纠纷各方所接受。而法律对于习惯的承认，在法社会学层面上也有利于当地自治秩序的形成。

[案例2.3.2] 福建闽南某农村的刘老汉在儿子去世后，儿媳妇按风俗招了一接脚夫小邵上门。小邵在刘老汉家生活期间，刘老汉将其当成儿子看待，将房子分一半给他，村里分配征地补偿款，也一分两份，分给小邵和大儿子。但刘老汉老弱多病后，小邵却以自己与刘老汉并无法律上的亲属关系拒绝尽赡养义务，被刘老汉告上法庭。

就法律而言，小邵与刘老汉之间确实并未建立拟制的亲属关系。小邵可以将分得的房子理解为其妻在丧偶后夫妻共同财产应得的份额，而征地补偿款的取得是基于小邵村集体所有制成员的身份。但就风俗而言，“接脚夫”是我国自宋朝以来就有的一种民间风俗，指的是儿媳丧偶留在夫家生活，并以“接脚”的方式招婿上门，“接脚夫”的地位形同儿子，享受继承财产的权利，但同时也承担着祭祀和养老的职责。小邵在上门时按风俗与刘老汉订立了“合约书”，在村民的观念中，作为“接脚夫”的小邵理应承担为刘老汉养老送终的义务。

有人认为，“接脚夫”是一种具有人身依附性内容的封建习俗，形同借种。我们不这样认为。

首先，“接脚夫”符合平等自愿的契约精神，成为“接脚夫”的男性在自愿入赘后，在财产的分配权上享有与逝去前夫同等的权利，但也必须承接其所必须承担的义务，在享受权利和承担义务方面是对等的。其次，从经济学的角度而言，在小农经济时代，丧偶儿媳无论有无子嗣，其回娘家生活，势必占用娘家的生产资料和生活资料，未必会受到娘家兄弟或嫂子的欢迎。而其留在夫家，若无子嗣，则其夫家财产可能受到族中亲属的觊觎或因缺乏劳力无力进行耕作。这个问题，在当今的乡土社会仍然存在。接脚夫的风俗，巧妙地解决了诸多方面的难题，是一种不违反法律而又符合伦理纲常的多方共赢的“残缺家庭重组模式”。

最终，受案法院以善良风俗为依据，判决小邵应尽赡养义务，此案在二审维持原判后在当地产生了很好的社会效果。

在调解中，参考当地交易惯例、村规民约、社区公约和善良风俗等非正式的民间规范，引导当事人达成调解协议，比较容易为纠纷各方所接受。当然，这也给调解员提出了较高的要求，调解员必须收集和熟悉当地的风俗习惯，加以整理和区分，分出“良俗”与“恶俗”，将之引入民商事调解工作。在这方面，江苏省姜堰市人民法院在司法实践中进行了积极的探索，也取得了许多经验。

★赔礼道歉的方式。可以采用燃放鞭炮、发香烟或端茶赔礼等方式变通执行。

★赡养费的支付方式。赡养人以务农为生的，赡养费的支付方式可以以实物为主、货币为辅。

姜堰市人民法院在短短的几年内，收集了近千条善良风俗，近10万字的材料。我们就可以很好地理解，这些从土地中自发生成的规则，虽然与法律的规定似乎有着不同的形态，但更容易为乡土社会的居民所接受。

比如“赔礼道歉”，《民法通则》虽然未明确规定“赔礼道歉”应当以何种方式进行，在城市中，赔礼道歉除当面进行外，还可以通过登报的方式进行。而在乡土社会，受害人要求过错方赔礼道歉除了心理慰藉外，主要是消除在熟人社区中的不良影响，恢复受害人的名誉。

民俗中对于“赔礼道歉”有一些约定俗成的方式，比如放鞭炮、挂红或端茶赔礼等，在福建农村，还有过错方请一台社戏，并在社戏开演前当着乡党的面向对方道歉的习俗。这些习惯，应该得到法律的尊重，在调解时，涉及“赔礼道歉”的方式，可以参考当地的风俗习惯进行。

★每年250斤稻谷，20斤花生仁，15斤花生油，6斤大豆和80元人民币。稻谷分夏秋两季给付，每次给付一半，80元人民币于每年除夕前给付。

上面一段文字是我们在以乡土社会为特征的某基层法院抽查法律文书时一份调解书上的文字。我们发现一个有趣的现象是类似的文字在许多家事纠纷的调解书中都能找到。这也正是姜堰市人民法院在实践中所主张的“赡养人以务农为生的，赡养费的支付方式可以以实物为主、货币为辅”。稻谷和花生都是当地的主要农产品，也是当地居民的主要日常食品，分两季支付的方式，不仅仅是考虑到义务人的承担能力，也让被赡养人减少粮食贮藏的负担，而货币在除夕前支付，符合当地的风俗，这也是法律的精神在司法实践中乡土化的过程。

思考题

在调解过程中，在不违反法律强行性规定的情况下，可参考村规民约等非正式规范引导当事人达成调解协议，谈谈你的看法和实践中的具体操作。