二、劳动合同履行和变更
13 公司营业转让时劳动者的知情同意权
——华某诉中国移动通信集团北京有限公司劳动争议案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2018）京02民终3491号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（反诉被告、被上诉人）：华某
被告（反诉原告、上诉人）：中国移动通信集团北京有限公司（以下简称中国移动公司）
第三人：中移在线服务有限公司北京分公司（以下简称中移在线公司）
【基本案情】
2007年12月28日，华某与中国移动公司签订了无固定期限劳动合同，约定华某从事移动通信相关工作。2016年2月1日，中国移动公司决定将各省公司客服中心集中运营的业务全部划转至中移在线公司，同时要求业务涉及的全部在册从业人员整建制划转至中移在线公司。2016年8月17日，中国移动公司将客服业务部门人员劳动关系主体变更为中移在线公司的情况告知了华某。2016年8月24日至11月14日，华某到中国移动公司人力资源部报到，之后其一直在原工作岗位工作至今。
华某曾申诉至北京市劳动人事争议仲裁委员会，要求与中国移动公司继续履行原劳动合同。2016年11月，该仲裁委裁决驳回华某的仲裁请求。华某不服，于2016年11月起诉至法院，要求：继续履行2007年12月28日与中国移动公司签订的原无固定期限劳动合同。2016年12月，法院作出（2016）京0101民初21542号民事判决书，该判决在“法院认为”部分写道：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，华某原劳动合同合法有效，且中国移动公司依然存在，并未发生解除或终止与华某之间的无固定期限劳动合同的行为，双方之间的劳动合同仍在履行过程中，不存在继续履行劳动合同的事实前提，故华某要求继续履行原劳动合同，没有事实和法律依据，法院不予支持。”故判决驳回华某的诉讼请求。双方均未提起上诉，该判决已生效。
2017年，华某再次向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中国移动公司支付相关工资待遇。中移在线公司列为第三人。2017年6月，该仲裁委裁决：1.中国移动公司支付华某2016年10月至12月工资差额10573.39元；2.驳回华某的其他仲裁请求。
华某不认可中国移动公司所述的劳动关系主体已变更，主张中国移动公司主体仍存续，没有发生分立情况。2016年8月24日至11月14日，华某到中国移动公司人力资源部报到，是为解决主体变更问题，之后一直在原工作岗位工作至今，故仍持原仲裁请求诉至法院。中国移动公司亦不服该裁决诉至法院，认为根据劳动合同法的规定，关于主体变更已告知华某，没有侵害华某的利益，因用人单位组织员工调动，说明整建制员工调动不必经过员工同意。
【案件焦点】
中国移动公司因某业务划转至中移在线公司而单方变更劳动合同主体的行为是否需要经过华某同意。
【法院裁判要旨】
北京市东城区人民法院经审理认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。现中国移动公司未经华某同意，单方变更劳动合同主体的行为无效；且生效判决已确认华某与中国移动公司原劳动合同合法有效，双方之间的劳动合同仍在履行过程中。因此，中国移动公司应对华某继续承担用工主体责任。
2016年10月至11月14日华某到中国移动公司人力资源部报到，上述期间华某虽未实际提供劳动，但其是为了解决合同主体变更的个人重大问题，且中国移动公司单方变更行为无效，故上述期间华某未提供劳动的主要责任在于中国移动公司。华某之后一直在原工作岗位工作，故中国移动公司应支付华某2016年10月至12月的工资差额10573.39元。
中移在线公司已按绩效考核结果支付华某2017年1月工资，应视为已代替中国移动公司履行义务，华某虽不认可绩效考核结果，但未能提供证据反驳，华某要求中国移动公司支付2017年1月工资差额2726.02元的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。
关于2016年年终奖49000元，企业有权根据员工的绩效考核情况核定福利待遇，中国移动公司按18693.18元加2150元的标准支付华某2016年年终奖并无不妥，华某主张按其2015年年终奖标准及2016年同岗人员年终奖标准支付年终奖，没有事实与法律依据，法院对华某的该项诉求不予支持。
华某要求中国移动公司支付2016年7月至2017年1月交通费5600元。华某的工作是对前台10086的录音、工单、反映问题的回复进行监督；中国移动公司并不能证明其提出的交通费是按照工作需要实报实销；中国移动公司以应向中移在线公司主张为由不予报销，理由不能成立，故对华某的该项诉求，法院予以支持。
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，中国移动公司支付华某2016年10月至12月工资差额10573.39元；
二、自本判决生效之日起七日内，中国移动公司支付华某2016年7月至2017年1月交通费5600元；
三、驳回华某的其他诉讼请求。
二审法院同意一审法院裁判意见。
【法官后语】
本案的争议焦点在于中国移动公司因某业务划转至中移在线公司而单方变更劳动合同主体的行为是否需要经过华某同意。笔者认为，要想回答这个问题，需要厘清营业转让与公司分立之间的区别。
营业转让是指将具有一定营利目的、有组织的机能性财产及事实关系的全部或其重要部分进行转让的商事合同行为。为了更好地调整经营战略、发展公司业务，实践中许多公司会选择将某部门的整体业务划转至新公司，并要求该部门的劳动者与新公司重新签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的规定，用人单位因营业转让而变更与劳动者签订的劳动合同主体属于劳动合同的约定内容发生重大变化，应当与劳动者协商一致。因此，用人单位没有单方决定权，用人单位除了履行告知义务，还应当征得劳动者同意。即劳动者享有知情同意权，“知情”和“同意”缺一不可。
而用人单位分立是指用人单位将其一部分分出去成立一个新的用人单位，或者用人单位分割为两个以上的新用人单位。前者是派生分立（存续分立），后者是新设分立。无论是哪种分立，用人单位都应当依法处理其分立前与他人发生的各种关系，以维护正常的社会秩序，保证国家持续稳定发展。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，用人单位发生分立，用人单位与劳动者在分立前订立的劳动合同，并不因为分立而失效，仍具有法律效力，应当予以履行。在这种情况下，劳动关系双方无需签订新的劳动合同，只是因为原用人单位已经发生变化或不再存在，所以履行劳动合同的用人单位一方，应当是承继原用人单位权利义务的用人单位，即应当由分立后继续享有原用人单位权利并继续承担原用人单位义务的用人单位履行。也正是因为劳动合同仍有效，也没有变更劳动合同约定的内容，所以在分立的情形下无需征求劳动者同意。
通过上面的分析可以看出，营业转让与分立是相互独立、彼此并列的两个法律概念。二者主要有以下不同。
一是目的不同。营业转让作为一种重要的并购重组手段，以营利为目的。而公司分立既能提高企业的经营管理效率，又能有效地进行税收筹划，提高企业的核心竞争力。
二是公司关系不同。营业转让之间的公司均是独立法人，一般没有直接关系。新设分立是原公司法律主体资格取消而新设两个及以上的具有法人资格的公司。派生分立即原公司法律主体仍存在，但将其部分业务划出去另设一个新公司，原公司继续存在但注册资本减少。
三是权利义务不同。发生营业转让的公司之间权利义务的承担主要依据双方签订的营业转让合同，营业转让双方当事人可以在不影响企业经营的情况下，约定将某些财产或债务排除于转让范围之外。而为防止企业借分立转移债务、逃避责任，《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款规定：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”因此，公司分立后，原有的一切债权债务原则上依法由分立后的公司承担。
上述营业转让与分立的不同属性，在劳动法领域中就体现为《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条和第三十五条对是否需要重新签订劳动合同及是否需要征求劳动者同意的不同内在要求。从法理上分析，这种不同要求的深层理由是，营业转让情形下不能保证劳动者享有的原福利待遇不变，而分立情形下原劳动合同继续有效，劳动关系双方的权利义务均不发生改变，能够有效保护劳动者的原有福利待遇。本案中，中国移动公司与中移在线公司在股权结构上并非公司分立关系，只是发生营业转让的情形，因此中国移动公司未经华某同意，单方变更劳动合同主体的行为应属无效。
编写人：北京市东城区人民法院 程新桐