专题二 商标显著性

一、商标显著性简述

通常，商标的显著性是指商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他商品或服务的属性。在业界，显著性也有商标保护的“灵魂”之称。商标显著特征的判断不能抽象地进行，应当就商标的标识本身（如标识本身的含义、呼叫或外观等）、商标指定使用的商品以及商标指定使用商品所属行业或相关公众的认知情况等因素综合考量。总之，判断某一商标是否具备显著性，需要根据具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的方法。实践中，商标标识的构成不同，商标显著性的强弱也是不同的，根据商标显著性的强弱，大致可以把商标标识分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标。

臆造性商标，是指构成商标的文字、图形或声音等要素是刻意设计、独创的，本身既不对其标识的商品或服务作任何描述，也不代表其他任何事物。例如：索尼、飞利浦、海信、等商标，这些商标除了标识其指定使用商品外，本身并不具有任何含义，因此，它们具有极强的识别性，属于强势商标。从法律上看，臆造性商标一方面在注册过程中不易遇到注册障碍，容易获得注册；另一方面，臆造性商标的注册使用也有利于制止商标抢注，因为此类商标标识是注册人独创的，他人很难就其具有抢注嫌疑的商标为什么与臆造性商标相同或近似给出合理的解释理由。故，通常建议在商标注册中尽量考虑注册臆造性商标。

任意性商标，是指构成商标的文字、图形或声音等要素与其指定使用的商品或者服务无关，但任意性商标的标识要素一般是社会生活中固有存在的，只不过与所标示的商品或服务风马牛不相及，既未暗示、描述商品或服务本身，也未表明商标的原始意义。例如，公众熟知的使用在手机、平板电脑商品上的“苹果”商标、使用在汽车商品上的“长城”商标等，“苹果”与“长城”均是生活中的固有词汇，本来也具有相应的固有含义，但是“苹果”使用在手机、平板电脑商品上并未描述上述商品的特点，“长城”使用在汽车商品上也未描述汽车的特点，“苹果”与“长城”在上述情形下注册使用便属于典型的任意性商标。但任意性商标毕竟使用了社会生活中固有的文字、图形或声音资源，通常情形下其显著性不如臆造性商标强烈。

暗示性商标，也称示意性商标，是指商标标识本身所使用的文字、图形等要素在经过消费公众想象后可以与其指定使用的商品或服务的某些特征相联系，即，暗示性商标虽然与商品、商品特点或其功能没有直接、明显的联系，但是却旨在制造出一种能与该商品发生联系的思维活动，间接地描述或影射了它所表彰的商品或服务的属性或某一特点。例如：使用在电脑商品上的“联想”商标，就暗示了电脑产品的功能；使用在洗发水上的“飘柔”商标，也暗示了洗发水产品对头发所产生的作用，因此，上述“联想”与“飘柔”商标均可以看作是暗示性商标。尽管暗示性商标暗示或者隐秘地提示了商品的属性或特点，但它是间接暗示，因而仍属于具有显著性的商标，但其显著性较弱。

描述性商标，一般指商标的内容或含义表述了该商标使用的商品的原料、性质、用途、功能、质量、重量或其他的特点，使得相关公众难以将其与商品的来源建立联系，从而无法发挥识别商品来源的作用。例如：商标评审委员会在商评字〔2013〕第12229号争议裁定书中便认为第3605516号“无线上网WLAN”商标指定使用在信息传送等服务上，直接表示了使用服务的内容，不具有商标显著性。描述性商标一般被认为缺乏显著性，不予注册，但《商标法》也并未将描述性商标的注册途径完全封死，如《商标法》（2013年修正）第十一条第二款规定“前款所列标志（指缺乏显著性的标志）经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。实践中，如使用在白酒上的“五粮液”商标，便具有对白酒产品原料的描述性；使用在牙膏上的“两面针”商标亦含有对牙膏原料、成分的描述性，但因上述商标经使用获得了显著特征，可以作为商标注册。

【案例1】“抗噪卫士”商标案[1]

乐腾达公司申请注册了第21806159号“”商标，指定使用商品为第9类的“耳塞机、潜水用耳塞、头戴式耳机”等。原国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，认为该商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定，驳回了该商标的注册申请。在法定期限内，乐腾达公司向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员作出商评字〔2018〕第37592号《关于第21806159号“抗噪卫士”商标驳回复审决定书》认定:诉争商标“”违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定，诉争商标的注册申请予以驳回。

乐腾达公司提起行政诉讼。

【裁判结果】

北京知识产权法院认为:本案争议焦点在于诉争商标是否构成了商标法第十一条第一款第（二）项的情形。诉争商标中“抗噪卫士”虽然可以理解为抵抗噪音污染保护耳朵听力的含义，但该词并非指定使用商品的同业经营者描述该特点所使用的常用方式，消费者亦须加以想象才可以认识到其含义，故诉争商标相对于耳机等商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于商标法第十一条第一款第（二）项所规定的不具有显著特征的情形。此外，诉争商标指定使用的“体育用护目镜”商品的功能用途与抵抗噪音污染也无必然关联性。鉴于此，诉争商标应当准许注册。

商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。诉争商标的构成文字“抗噪卫士”并非中文固有词汇，按照其文字构成，可以解读出抵抗噪音污染、保护耳朵听力等相关含义。将“抗噪卫士”使用在诉争商标指定的耳塞机、潜水用耳塞等在耳朵上佩戴的商品上，虽然能够隐含表达出相关商品具有抵抗噪音等功能品质，但“抗噪”并非耳塞机、潜水用耳塞等商品的通常功能或特点，相关公众无法将二者直接相关联，在看到“抗噪卫士”一词时，相关公众需要经过一定程度的演绎、想象才能将“抗噪”与消费者对耳塞机、潜水用耳塞等商品具有抵抗噪音的功能品质相对应。因此，“抗噪卫士”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指示商品来源的作用，并未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

另一方面，将“抗噪卫士”使用在诉争商标指定的工人用防护面罩等与耳朵、听力无关的商品上，相关公众不会将之理解为系对相关商品具有抵抗噪音污染等功能品质的直接描述或暗示，相关公众不会将之与商品的特点相关联。