第3讲 刑法的适用范围

一、刑法的空间效力

我国在空间效力上以属地管辖原则为主，兼采属人管辖原则和保护管辖原则，并有保留地采用普遍管辖原则。另外，在空间效力问题上，要坚持司法主权原则，当我国与别国对同一犯罪都具有管辖权时，即便经过外国审判，我国仍然可以追究，但在外国已受刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

（一）属地管辖原则

属地管辖原则有两个派生内容：其一是旗国主义；其二是遍在地主义。

1.旗国主义

中国的船舶和航空器属中国领域，凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，均适用我国刑法。根据相关司法解释，在我国船舶内犯罪的，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖；在我国航空器内犯罪的，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。

2.遍在地主义

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。对于这里所说的行为或结果都应作扩大理解，行为包括实行行为和非实行行为（共犯行为、未完成行为）；结果包括实际结果以及未遂犯的“可能发生结果之地”，只要其中任何一项在中国境内发生，就属于在中国境内犯罪，从而可以依据属地管辖原则进行管辖。

需要注意的是，如果部分共犯人的行为发生在中国境内，那么对所有共犯人都可认定为在中国境内犯罪。

3.例外

属地管辖存在例外，因此不能武断地说只要是在中国领域内发生的犯罪，都适用我国刑法。例外包括四点：

（1）享有外交特权和豁免权的外国人——其刑事责任通过外交途径解决；

（2）香港、澳门特别行政区——只在战争状态或紧急状态下适用本法；

（3）刑事特别法另有规定的——依照特别规定；

（4）民族自治地方——可以对本法作变通或补充规定。

需要注意的是，（3）、（4）所针对的是狭义刑法（1997年刑法典），而对广义刑法（即包含刑事特别法、自治地方特别法）而言，则不属于例外的情形了。

（二）属人管辖原则

属人管辖原则所针对的是中国人在中国领域外的犯罪。由于它可能会与其他国家的属地管辖相冲突，所以对它有所限制，即相对重罪管辖。对于普通公民，原则上适用我国刑法，但如果不是重罪，即法定最高刑在“3年以下”的，可以不予追究。重罪管辖有两个例外：其一，刑法的表述是“可以不予追究”，那其言外之意当然也包括“可以追究”，因此叫作相对重罪管辖。其二，对于军人和国家工作人员，由于他们身份特殊，法律规定他们在境外的犯罪一律适用我国刑法。基于这些例外，所以叫作“相对”重罪管辖。

（三）保护管辖原则

保护管辖原则针对的是外国人或无国籍人在外国对中国或中国人犯罪的情形。如果在境内犯罪，则直接依据属地管辖原则处理。这种管辖原则更易和其他国家的管辖权相冲突，因此对保护管辖必须进行更严格的限制。这种限制体现在两个方面：

1.绝对重罪管辖。只有当法定最低刑在“3年以上”时，才可以适用。如果法定最低刑不足3年，则不能适用，这与属人主义的相对重罪管辖有所不同。

2.双重犯罪管辖。必须是我国和犯罪地法律都认为构成犯罪，如果按照犯罪地的法律不受处罚，我国刑法则也没有管辖权。

（四）普遍管辖原则

普遍管辖原则针对的是外国人或无国籍人在外国实施的并非针对中国或中国人的国际犯罪。普遍管辖原则只是一种最后的补充原则，在可以适用其他管辖原则的情况下，是不允许适用这个最后原则的。因此，在中国境内发生的国际犯罪，应依据属地管辖原则处理，中国人在境外实施的国际犯罪，也只能依据属人管辖原则处理。另外，普遍管辖原则所涉及的犯罪必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行（国际犯罪），对于这些罪行，我国只在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。在考试中，要注意常见的国际犯罪：

1.劫持民用航空器罪（如果劫持军用航空器，则不属于国际犯罪，对此罪行是否有管辖权，要看它是否符合属地管辖原则、属人管辖原则或保护管辖原则）；

2.毒品犯罪；

3.海盗罪（公海上对船只实施的抢劫杀人等暴力犯罪行为）；

4.酷刑罪；

5.恐怖主义的犯罪，（如绑架外交官、暗杀政治家、爆炸、投放危险物质等犯罪行为）；

6.贩奴罪（如贩卖妇女儿童）；

7.战争罪行（如反人类罪行、种族屠杀罪）。

国际犯罪只有转化为国内法所规定的犯罪，才可适用。如酷刑罪是国际犯罪，但在定罪量刑时，只能依据我国刑法所规定的刑讯逼供罪，而不能直接援引国际条约。

依据普遍管辖原则对国际犯罪人的处理方法是“或引渡或起诉”的规则。任何一个缔约国对于在本国逮捕的国际犯罪人，要么引渡给有关请求国，要么自行起诉、审判，而不能放任不管。

二、刑法的时间效力

刑法的时间效力即刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。其中最主要的是刑法的溯及力问题。我国现行《刑法》从1997年10月1日起生效，对它生效以前的行为采从旧兼从轻原则。所谓“从旧”，也就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力，因此，当新旧刑法对某种行为处刑完全相同时，对于旧法时代发生的案件，只能适用旧刑法的规定；所谓“兼从轻”，也就是说如果新法较之旧法对行为人有利，如不认为是犯罪，或者是处罚较轻的，则应当适用较轻的新法。单行刑法、修正案也同样要遵循这个原则。

（一）既判力与溯及力的关系

所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这显然是为了维护判决的尊严和稳定，认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的新法不能溯及已经生效的裁决。相应地，按照审判监督程序重新审判的案件，由于判决已经生效，故应适用行为时的法律。

（二）司法解释的溯及力问题

司法解释是对法律的一种理解，它的效力附属于所解释的法律，因此它的效力与刑法同步，原则上不受从旧兼从轻原则的约束。2000年通过的司法解释，对于1999年的犯罪行为也有溯及力，因为司法解释的效力“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，它的效力可以一直追溯到1997年10月1日之后的所有行为。但是，考虑到在我国，司法解释具有事实上“准法律”的作用，因此如果存在新旧两个不同的司法解释，则应受从旧兼从轻原则的约束。如1999年的犯罪行为，2002年被发现，如果对此行为存在1998年、2001年两个司法解释，则应按照从旧兼从轻原则选择对行为人有利的司法解释。

（三）连续犯、继续犯的法律适用问题

如果犯罪成连续或继续状态，就有可能跨越新旧两法，对此相关司法解释认为一律从新法，即使旧法对行为人更为有利。

（四）新旧刑法轻重的比较

根据从旧兼从轻原则，在一般情况下，新法不具有溯及力，除非新法轻于旧法。因此，新旧法轻重的比较就成为适用从旧兼从轻原则所必须解决的问题。这里需要注意的是《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

本课重点法条

《中华人民共和国刑法》

第三条至第十二条、第九十条 （略）

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》

第一条 刑法第十二条规定的处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第三条 一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

真题精选

1.关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？[2016/2/51，多选]

A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释

B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同

C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则

D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的

2.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？[2015/2/51，多选]

A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”

B.《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡

D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生

3.关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？[2014/2/1，单选]

A.公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C.根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚

D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾

4.关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？[2014/2/3，单选]

A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”

B.按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释

D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释

5.下列哪些选项不违反罪刑法定原则？[2014/2/51，多选]

A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”

B.将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”

C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪

D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章

6.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？[2013/2/3，单选]

A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释

B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释

C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式

D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条

7.关于罪刑法定原则有以下观点：

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

下列哪一选项是正确的？[2012/2/3，单选]

A.第①句正确，第②③④句错误

B.第①②句正确，第③④句错误

C.第④句正确，第①②③句错误

D.第①③句正确，第②④句错误

8.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？[2011/2/2，单选]

A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

9.①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释

②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释

③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的

④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则

关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？[2011/2/51，多选]

A.第①句正确，第②③④句错误

B.第①②句正确，第③④句错误

C.第①③句正确，第②④句错误

D.第①③④句正确，第②句错误

10.“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（____的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？[2010/2/1，单选]

A.事前——成文——确定——严格　　B.事前——确定——成文——严格

C.事前——严格——成文——确定　　D.事前——成文——严格——确定

【答案及解析】

1.AD（刑法解释）。A选项，在同一个法条中，不可能既进行扩大解释，又进行限制解释。但在刑法条文中，存在很多“暴力”的表述，根据刑法解释理论，在不同语境下应当对暴力作出不同的解释，有的条文中需要进行扩大解释，有的条文中则需要进行限制解释，这并不违反罪刑法定原则。A选项正确。B选项，构成强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱妇女”必须与猥亵具有等价性，这在客观上不同于侮辱罪中的侮辱，同时强制侮辱罪的对象只限于妇女，但侮辱罪的对象可以是男性，也可以是女性。二者的区别不仅在于主观，也在于客观。B选项错误。C选项，当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，举轻以明重的当然解释必须同时具备实质当然和形式当然才符合罪刑法定原则，如果仅有实质之当然，而不符合形式之当然，这种当然解释可能是一种类推解释，不符合罪刑法定原则。C选项错误。D选项，对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的。D选项正确。

2.BCD（文理解释；当然解释；犯罪中止）。从文理解释的角度看，根据法律条文的规定，只要违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的，就属于强奸行为。因此，如果丈夫违背妻子的意愿与其发生性关系的，可以解释为“强奸妇女”。所以A的说法是正确的；体系解释具有相对性，抢劫罪与强奸罪侵犯的客体不同，对象也不同，因此对于暴力、胁迫的手段不能作相同的解释，所以B的说法是错误的；为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，侵犯的是他人的财产权，但是为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为侵犯的是人身权，因此不是抢劫罪所能涵盖的范围。所以C的说法是错误的；成立犯罪中止要求中止行为的有效性，即必须没有发生作为既遂标志的犯罪后果。因此D的说法是错误的。

3.C（罪刑相适应原则）。根据《刑法》第63条的规定，犯罪分子虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。因此，不能由最高法院授权下级法院，而应由最高法院直接核准。

4.B（刑法解释）。体系解释具有相对性，因此买卖并不一定都需要购买和卖出，单纯的购买或卖出也可以解释为买卖，A错误；C选项应该是扩大解释，而非当然解释；D是类推解释。

5.ACD（罪刑法定原则）。将“播放”解释为“发行”明显超越了“发行”这个词语的极限，是一种超出语言最大范围的类推解释，因而违背罪刑法定原则。

6.A（刑法解释）。A项，罪刑法定原则禁止类推，司法解释也不得类推。A项错误。B项，汽车和大型拖拉机有很多共同点，比如都属于机动车，都依靠发动机提供动力等。所以，将大型拖拉机解释为破坏交通工具罪中的“汽车”，一般认为属于扩大解释。此外，扩大解释和类推解释的界限并不是绝对的泾渭分明的，某种解释是类推解释还是扩大解释，有时是不好确定的。所以在某些特定情况下，将大型拖拉机解释为“汽车”，认定为破坏交通工具罪，也有类推解释之嫌。故，B项说法正确。C项，《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但在有些条文中，却只规定了“伪造”行为，没有规定“变造”行为。比如《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中，只有使用伪造的信用卡的行为，没有使用变造的信用卡的行为，如果行为人使用所谓“变造”的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。此时的所谓“变造”就可以解释为是“伪造”的一种形式，因为伪造可以包括变造。将变造解释为伪造，并没有超出公民对于法条含义的预测可能性，并没有违反罪刑法定原则。C项正确。D项，《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这是关于毒品再犯的规定，法律虽然没有规定未满18周岁的人不适用第356条的规定。但与再犯相比，累犯的特殊预防必要性更大。例如累犯之人不能缓刑和假释，而对毒品再犯没有这个规定。既然不满18周岁的人犯罪不可能成立累犯，那么，当然也不得适用再犯从重处罚的规定。否则，会导致刑法条文之间的自相矛盾。根据举重以明轻之当然解释原则，对于不满18周岁的人实施毒品犯罪的，不得适用《刑法》第356条从重处罚。综上，本题答案为A。

7.C（罪刑法定原则）。罪刑法定有形式侧面和实质侧面两个方面的内容，实质侧面主要是为了限制立法权力，第①句话明显错误；司法权、立法权和行政权都要受到罪刑法定原则的约束，因此第②句也是错误的；罪刑法定原则要求制定法原则，禁止习惯法，第③句错误；罪刑法定原则禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，也就是我国《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则。故，第④句正确。综上，以上四句中，只有第④句是正确的，前三句均是错误的。故，选C项。

8.D（罪刑法定原则、拐卖儿童罪、单位犯罪）。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。《刑法》第240条规定的拐卖儿童罪中并无单位犯罪的规定，因此，单位不可能构成拐卖儿童罪的主体，对于单位中直接责任人员的拐卖儿童犯罪行为，直接追究自然人责任即可，不能随意突破刑法的规定。

9.ABCD（刑法解释）。第①句话正确，对某一概念首先是进行文理解释，如果文理解释得出来的结论难以符合刑法目的，则可以进行论理解释；第②句话正确，扩大解释与缩小解释是相向的两种解释方式，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释；第③句话正确，罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推解释，允许扩大解释。但扩大解释如果违背刑法目的，当然也可能是错误的。第④句正确，当然解释是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。罪刑法定有形式和实质两方面内容，当然解释如果只符合实质方面不符合形式方面的要求，则不符合罪刑法定原则。例如，《刑法》中有劫持船只、汽车罪，但无劫持火车罪，将劫持火车的行为解释为劫持汽车罪，这是一种当然解释，但不符合罪刑法定。

10.D（罪刑法定原则）。禁止溯及既往，是指犯罪及刑罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用，因此也称为“事前的罪刑法定”。排斥习惯法，是指犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记载下来，刑事司法应该以成文法为准，因此也称为“成文的罪刑法定”。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有最相类似规定的法律条文予以处罚。禁止类推解释，即要求对条文的解释应当严格限制在其可能的含义的范围内，因此也被称为“严格的罪刑法定”。刑罚法规的适当包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容，因此也被称为“确定的罪刑法定”。综上，选项D是正确的。

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[1] B。法律解释包括立法解释在内，均是说明性的，不是创造性的，当然不能将不是抢劫的行为解释为抢劫行为，也就是不能将“携带凶器盗窃”的行为解释为抢劫罪。所以第①句话错误。这句话错误的实质在于将立法解释与立法等同起来。第②句话正确。类推解释突破了法律的规定进行解释，也是一种创造性的活动，与法律解释的“说明性”的本质相冲突。无论是立法解释还是司法解释，均不能进行类推。第③句话错误。在我国，立法解释是由全国人大常委会作出的，司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院作出的，前者的效力高于后者，冲突时，立法解释的效力优先。第④句话错误。无论是立法解释还是司法解释均可以运用扩大解释，因为扩大解释并没有超出刑法规范的应有含义，均是被允许的。

[2] D。