第三节 围绕“正犯后间接正犯”的体系性自省

如前所述，“正犯后间接正犯”以二元犯罪参与体系为背景、以限制的正犯概念为逻辑起点、以行为支配说为指导。就二元犯罪参与体系而言，其基本特色有三：其一，将犯罪参与人区分为正犯和共犯，主张限制的正犯概念；其二，正犯与共犯的不法程度在规范评价上呈现由多到少的层次关系；其三，对正犯与共犯规定轻重不同的处罚原则。[45]申言之，二元区分制的核心问题是确定正犯，或者说区分正犯与共犯的理论，也是确定正犯概念的理论。[46]易言之，该体系重在主张限制的正犯概念，严格界分正犯与共犯，并赋予其不同的价值内涵。但在笔者看来，行为支配论作为评价共动现象的理论学说有其合理性，作为判断的结果，“正犯后正犯”也完全符合行为支配论的基本精神，在这个意义上，可以说二元区分制犯罪参与体系孕育并塑造了行为支配论。但行为支配论及以其为基础的“正犯后间接正犯”与二元犯罪参与体系的理论初衷相去甚远，实际上完全背离了二元区分制立法的基本精神。

一、基于形式侧面的分析

从形式的侧面考察，通说一旦承认正犯后的间接正犯，实质上就已完全偏离了二元区分制之首要特征——限制的正犯概念，而终局性地滑向了扩张的正犯概念。承认“正犯后间接正犯”即意味着利用他人不构成犯罪的行为来实现犯罪，是间接正犯；利用他人构成犯罪的行为来实现犯罪，也是间接正犯。因此，被利用人的他人行为是否构成犯罪，就间接正犯而言，已经没有任何意义，结果是只要透过他人之手实现犯罪，就是间接正犯。[47]深入分析成立“正犯后间接正犯”的场合，部分幕后正犯在共动现象中呈现的参与形式并非构成要件行为而系犯罪教唆行为，有些甚至既非教唆行为也非帮助行为。将犯罪教唆行为评价为正犯，这不仅与限制的正犯概念形成之基础——形式的构成要件概念完全相悖，事实上也混淆了正犯与共犯的界限，有“指鹿为马”之嫌；不仅如此，有相当一部分对共动现象具有支配力甚至较高程度支配力的犯罪参与形式在二元犯罪参与体系下存在入罪上的困难与障碍，比如，基于有组织的犯罪支配场合中的组织者、领导者，其既没有分担构成要件行为，也绝非纯粹的教唆犯、帮助犯，却在共动现象中发挥了举足轻重的作用，又不能评价为边缘角色的共犯。这不仅折射出二元区分制在犯罪参与形态设置上“理论不符合实际”，而且反映出该共犯参与体系之基本理论预设——正犯与共犯在各自的严重程度上呈现由多到少的落差是不成立的。[48]或许，随着刑事司法与犯罪参与理论的发展，新的共动现象与新的犯罪支配形式将不断被发现，其犯罪支配程度或许高低有别，但参与类型则完全无法用简单的限制正犯概念与共犯能够予以概括，这也注定了“正犯后间接正犯”的外延还将继续泛化。

二、基于实质侧面的检讨

从实质层面分析，作为“正犯后正犯”形成的理论基础，行为支配论与限制的正犯概念赖以形成之基础——形式的构成要件论存在内在性冲突。行为支配论不仅从参与类型这一角度为共动现象的刑法规制厘定外延，更重要者，它还从参与程度角度确定不同参与者在共动过程中所发挥之作用，借此为刑罚裁量提供依据。即行为支配论是一个集形式与实质于一体且更侧重于后者的范畴。但限制的正犯概念仅立足形式的构成要件把握犯罪参与形体，并不及于其在共动现象中之实质作用。这注定了衍生于两种不同理论基础上的刑法范畴将存在严重偏差。从不法评价方法上看，“正犯后间接正犯”场合，直接正犯背后的犯罪参与者（将其称为间接正犯抑或共犯这都不重要）行为的不法及其程度的判断实际遵从了个别、独立的判断思路，这在参与犯不法评价的向度上与二元犯罪参与体系所主张的共犯不法的从属性原理明显相悖，即认为共犯的不法从属并亚于正犯。在成立“正犯后间接正犯”的场合，虽能肯定直接正犯与幕后参与者构成共犯关系，却不能对幕后参与者评价为共犯，根本原因是幕后利用者的不法程度远甚于直接正犯，不能也无法遵从从属性原理。易言之，透过直接正犯并与之共同引起法益侵害的幕后参与者，即使与直接正犯构成所谓的共同犯罪关系，也不意味着幕后参与者的不法及其程度与直接正犯绑定甚至从属于后者。共动现象中不法评价方法的转化不仅是对二元犯罪参与体系有关共犯从属性理论的背离，更为重要的是，它在思考的向度上实际遵从了统一正犯体系有关共动现象中各参与犯不法的思考方法。从参与形式、共动现象中所发挥之作用及不法程度之内在关系上看，“正犯后间接正犯”强有力地说明，是否发挥了关键甚或决定性作用与参与形式之间并不具有决定与被决定的关系，更没有内在的逻辑对应关系，甚至是压根儿就没有关系。但犯罪参与者在共动现象中发挥了何种作用却与对不同参与者的不法评价相关，而后者直接与刑罚裁量密切相连。诚如前述所言，参与形式仅为区分正犯与共犯或于单一制中区分不同行为人行为不法的前提，并非区分不法之本体，参与形式与行为不法可谓前提与本体之关系。向来在参与论中，所有理论均系为界定参与形式而存在，对于不同参与者行为不法的认定，则仍应回归至行为评价架构的价值判断。[49]综上，“正犯后正犯”概念及其理论根基——行为支配论——虽形成于二元犯罪参与体系，却全然背离了二元犯罪参与体系的基本主张与信条。因此，与其说“正犯后正犯”是对二元区分制与限制的正犯概念的贯彻，不如说它已然自觉地走向了扩张的正犯概念与统一正犯体系。在这个意义上，我们从“正犯后正犯”概念与行为支配论看到的不是对二元区分制的坚持，而恰恰体现了其之于二元犯罪参与体系的内在自反。

三、“正犯后间接正犯”：走向单一正犯体系的标志

如果说作为最初填补处罚漏洞的间接正犯是对限制的正犯概念与二元犯罪参与体系一个不算成功的挑战的话，[50]那么它也为后来彻底否定乃至推翻二元区分制犯罪参与体系埋下了伏笔并明确了努力的方向。时至今日，间接正犯的成立与被利用者的行为是否构成犯罪已没有任何必然的关联性，只要透过他人之手实现犯罪，就构成间接正犯。就正犯的构成而言，自己有没有亲自为法定构成要件之行为已经不重要了，重点只在于有没有对构成要件的实现具有支配关系。[51]在此形势下，间接正犯的外延已然呈现不可避免的泛化之势。[52]因此，即使继续遵从二元犯罪参与体系，也不得不承认该种共犯体系明显出现二分化倾向，即在严格的共犯体系之外，出现了更加缓和的共犯体系。诚如高桥则夫教授所言，现行的共犯规定在形式上虽属于共犯体系，但近来的倾向实质上在统一性正犯体系的解释论方向上发展了。[53]

在笔者看来，当间接正犯的内涵与外延发展至“正犯后间接正犯”时，间接正犯已不再是共犯从属性理论所产生的无父之子，更不是所谓的没有祖国的永远的犹太人。[54]因为间接正犯概念发展至此，从实质层面看，其实已然完全趋向于扩张的正犯概念，遵循了统一正犯体系的基本精神。在此意义上，毋宁说在亦步亦趋艰难的努力中，通过不断丰富间接正犯的内涵、拓宽间接正犯的外延，间接正犯这种二元犯罪参与体系及限制的正犯概念视阈中的“异己分子”终于创建并回归了真正属于自己的“家园”——统一正犯体系。在此，间接正犯属于当然的正犯，其正犯性不用特别论证，更不容置疑。

在此基础上，笔者以为，是时候放弃限制的正犯概念与二元犯罪参与体系了。诚如批评者所言，在二元犯罪参与体系下由于必须区分正犯与共犯，在法理上探讨各种区分标准极端抽象，使得正犯等概念，像被磨光的法理概念水晶球，他们被架构成一个法理阶层共犯体系，而这种法理的阶层共犯体系完全无法解决一些非典型的正犯、教唆犯和帮助犯形态。[55]此外，这种区分的实质意义到底有多大，将大量的学术努力花费在这些区分学说上是否必要，非常值得怀疑。[56]为了获得可欲的司法裁决，二元区分制费尽周折、想方设法将限制正犯概念下原本的“共犯”证成为“正犯”，可是实质的刑法解释思路与正犯概念上形式的厘定方法内在的冲突注定了正犯概念必将土崩瓦解，而二元区分的犯罪参与体系也是面目全非。戏剧性的结局是，二元区分制努力的归宿竟然是统一正犯体系：是否亲自实施构成要件行为之于正犯并非决定性因素，重要的是其是否支配了构成要件的实现，而支配构成要件的方法并不局限于亲自实现实行行为，通过他人间接实现构成要件者亦可。申言之，从法益侵害这一犯罪本质角度看，支配构成要件实现的方式、方法之于其不法评价或许并非决定性的。这种转向一定程度上折射出刑法学研究方法的变迁，即由自然主义的考察方法向价值的、规范的考察方法的嬗变，刑法解释方法由形式的刑法解释向实质的刑法解释的演进。

在我国犯罪参与体系的归属问题上，通说认为其应属于二元犯罪参与体系，[57]但统一正犯体系的主张者也不乏其人[58]。客观地讲，我国犯罪参与体系介于一元与二元之间，既不能说是纯粹的二元区分制犯罪参与体系，也不能说是典型的统一正犯体系，这或许正是引发争论的原因，也为在这种比较“独特”的共同犯罪立法模式中导入统一正犯体系的思维提供了契机。在笔者看来，我国的共同犯罪立法确实存在诸多缺陷与弊端，立足统一正犯体系，重构我国共同犯罪立法，或许是真正应当努力的方向。

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[1] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2001年版，第801页。

[2] 童德华：《正犯的基本问题》，载《中国法学》2004年第4期。

[3] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第170页；田鹏辉：《片面共犯的理论与实践》，科学出版社2013年版，第79页以下。即使在肯认片面共犯的前提下，不同学者在片面共犯的范围方面仍存在较大差异，继而影响最终的定性：全面肯定片面共犯者认为此等场合幕后者应以片面共同正犯论处；反之，否认片面共同正犯而肯认片面帮助犯者则认为上述场合应成立片面帮助犯。比如，陈家林教授就此指出，不应承认片面的共同正犯，而将所谓的片面的共同正犯的事例作为片面的帮助犯（从犯）处理，在德、日等国，有可能在处罚上失于妥当，因为德、日等国刑法规定，从犯比照正犯之刑减轻，而事实上行为人的行为可能在犯罪中起了主要作用，这就会造成处理上的不合理。这也是单纯采分工分类法的弊端所在。但在我国并不存在这个问题，因为我国采用双重分类法，定罪与量刑按照不同的分类形态进行处理。片面的帮助犯的认定并不妨碍对其在犯罪中的作用做进一步的考量，其完全有可能作为主犯进行处理，不会轻纵犯罪分子。

[4] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第288页。

[5] [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》（第三版），冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第65页。

[6] 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第373—374页；赵秉志：《“片面共犯”不能构成共同犯罪》，载《检察日报》2004年8月7日，第3版。

[7] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第293页；林山田：《刑法通论》（下册），元照出版公司2008年版，第62页。

[8] 林山田：《刑法通论》（下册），元照出版公司2008年版，第62页。

[9] [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第67页。

[10] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），法律出版社2013年版，第36—37页。

[11] 本案基本案情如下：被告人R与被告人H和P生活在一种受“神秘主义、虚幻认知和妄想”（Mystizismus，Scheinerkenntnis und Irrglauben）影响的“神经质的关系网”（neurotischen Beziehungsgeflecht）中。被告人H在P有意识的共同作用下，一起成功地使容易受影响的被告人R相信了：首先，H瞎编自己受到皮条客和恶棍的威胁，R应当扮演保护者的角色来保护H；二人再通过一些表演性的伎俩，使得R相信了“猫王”的存在——它数千年以来都是邪恶的化身，并威胁着世界。R由于受到其判断能力的限制，同时也为了争取到H的爱情，终于说服自己与H和P共同投入反抗猫王的战斗中。但是，他首先应当通过一些勇气的测试，受洗成为天主教徒，宣誓效忠于H；这样他将甘愿成为供H和P娱乐的工具。1986年，当H得知自己前男友Udo N.结婚的消息时，出于仇恨与嫉妒，她决定利用被告人R的迷信，由其杀死前男友的妻子 Annemarie N.女士（以下简称N女士）。在P的默认下，为了除掉她的情敌，被告人H在被告人 R面前表演道：由于R犯了很多错误，“猫王”要求将N女士作为人祭（Menschenopfer）献给他；如果R不在短时限内完成这个献祭行为，他就必须离开H，并且整个人类或者数以百万计的人将会被“猫王”灭绝。R意识到这是谋杀，并徒劳地向摩西十诫中的第五条诫命（das fünfte Gebote）寻找出路。H和P则不断地指出，杀人的诫命对他无效，“因为这是神的旨意，命他拯救人类”。在他对着H必须“以耶稣的名义”宣誓杀人之后，H又指出如果R违反了誓言，他“不朽的灵魂，将受到永恒的诅咒”。R决定实施犯罪行为。R饱受良心的折磨，但是衡量到“通过牺牲N女士”可以拯救“数以百万计的人于危险之中”，决定实施犯罪。在1986年7月30日深夜，R以买玫瑰为名义，来到N女士工作的花店中。按照P的建议，同时也在H的同意之下，R利用P留下的匕首，从后面刺向了毫无准备、没有防范的N女士的脖子、脸上和身体多处，以达到将其杀死的目的。由于看到多位旁人听到呼救赶来，R为了不被人认出，放弃继续行刺，逃离现场。但是他预计该被害人会死亡。实际上，N女士并未死亡。申柳华：《间接正犯与教唆犯的界分》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第13卷，人民法院出版社2013年版，第199页。

[12] 法院判决认定，幕后利用者“在由其有意识地引起的错误之协助下，希望发生事件，并且控制了事件，以至于——虽然（还）是有责的行为的——错误者在评价性考察中被视为工具的人，无论如何都是杀人罪或者力图的杀人罪之间接正犯”。最终，联邦最高法院通过附带意见明显倾向于承认“正犯后正犯”概念。[徳]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第215页及以下。

[13] 陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯》，载《北方法学》2010年第4期。但是这一趋势也受到部分学者的批评，罗克辛对此即持保留态度，他认为，在有组织的权力机构中，要求该组织鉴于其所实施的构成要件实现的行为是法所排除的，具有法的排除性，这主要存在于侵犯国家的重罪、恐怖主义犯罪和有组织的犯罪等。企业缺乏上述组织中所要求的实行者的可替换性，企业在法秩序的范围内参与经济的往来，当部门领导要求其职员伪造证书时，因为可以期待后者根据公务员法不履行违法的指令，所以领导者只能是职员所事实上实行的犯罪行为的教唆犯。

[14] 蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第67—69页。

[15] 林山田：《刑法通论》（下册），元照出版公司2008年版，第62页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第406页；许玉秀：《被利用人之禁止错误与堕胎加重结果罪》，载《台湾本土法学》2010年第27期。

[16] 张明楷：《犯罪学原理》，武汉大学出版社1991年版，第535页；肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，载《云南法学》2000年第3期。

[17] 尹子文、徐久生：《行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属》，载《政治与法律》2014年第6期；陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯》，载《北方法学》2010年第4期。

[18] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第19—37页。

[19] 罗克辛在此主张责任原则的适用，认为幕后人施加的压力必须发挥基础性控制作用，从而使得被强制的利用者免除刑法上责任，借此幕后利用者的间接正犯性方能导出。但在笔者看来，如前所述，责任原则的真实内涵及其价值到底何在，不无疑问；责任原则为何并未适用于后续的两种意志控制的场合；退一步讲，即使被利用者并未达到刑法免责的程度，或许仍然存在肯认幕后利用者间接正犯的空间。

[20] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第25页。

[21] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第36页。

[22] [德]《联邦最高法院刑事判例集》第39卷，第1页、第31—32页。转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第219页。

[23] [德]毛拉赫、格赛尔、齐普夫：《刑法总论》（第2卷）（第七版），第260页。转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第219页。

[24] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第305页。

[25] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第24—25页。

[26] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第11页。

[27] [德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第24—25页。

[28] 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第515页。

[29] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第239页。

[30] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第292页。

[31] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第276页。

[32] 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第516页。

[33] 张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，载《现代法学》2012年第4期。

[34] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页。

[35] 在日本，有关“共犯”本质的探讨是仅适用于共同正犯抑或包括共同正犯在内的广义的共犯，存在争议，部分学者如木村龟二、香川达夫、福田平、藤木英雄等主张，犯罪共同说与行为共同说的对立系共同正犯特有的问题，但日本刑法理论的通说则认为，广义的共犯也涉及这一问题。在我国，通说认为，犯罪共同说与行为共同说的对立系围绕广义共犯本质的探究。

[36] [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第277页。

[37] 陈家林：《外国刑法通论》，中国人民大学出版社2009年版，第504—505页。

[38] [日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第366页。

[39] 张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。

[40] 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第488页。

[41] 张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。

[42] [日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第295页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第311页。

[43] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第92页；黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

[44] 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第520页。

[45] 钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2012年版，第9页。

[46] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第549页。

[47] 黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第519页。

[48] 这正是推动正犯概念实质化的基本驱动力，以此为契机，在德国形成了“正犯后间接正犯”概念。无独有偶，日本学界虽未一般性地肯认“正犯后正犯”，却别具风格地形成了共谋共同正犯概念，即通过扩张性地把握共同正犯借此将未分担构成要件行为却在共同犯罪中发挥重要作用的参与者确认为正犯。

[49] 柯耀程：《变动中的刑法思想》，瑞兴图书股份有限公司1999年版，第231页。

[50] 事实上，在限制的正犯概念下，所谓的“间接”正犯概念本身在逻辑上就是自相矛盾的。陈友峰：《刑法上行为概念与行为之探索》，台湾辅仁大学法律系2002年博士学位论文。

[51] 蔡圣伟：《论间接正犯概念内涵的演变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第74页。

[52] 王志远：《我国现行共犯制度下间接正犯的泛化及其反思》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。

[53] [日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第72页。

[54] 日本学者木村龟二有关间接正犯评论道：“间接正犯概念是共犯从属性理论产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1984年版，第388页。

[55] Kienapfel，Der Einheitstater im Strafrecht，1971，S.26f.34.转引自许玉秀：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司1999年版，第11页。

[56] 江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第73页。

[57] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第355页。

[58] 刘明祥：《主犯正犯化质疑》，载《法学研究》2013年第5期。