第一章 制度史与比较法视角下的定金

第一节 大陆法系的定金制度

一、大陆法系定金制度的源头

（一）闪米特法律圈中的定金

定金制度产生于闪米特法律圈。[1]在该法律圈中，买卖只被理解为现金交易，交易时货物与价款立即交换。在此背景下，人们使用定金以给将来交付的买卖（Lieferungskäufe）或信贷买卖（Kreditkäufe）约定一定的拘束力。在将来交付的买卖的场合，买方交付定金给自己建立了一种拘束，其在不遵守买卖约定的情况下将丧失定金。如此卖方也受到了拘束，其在不遵守自己诺言的情况下至少要返还其所受领的定金，随着时间的推移则通常须双倍返还定金。[2]

关于定金制度的产生原因，德国学者克努特尔（Knütel）推测，定金与违约金在起源上均与誓言性的允诺有关。誓言对于早期法来说是重要的强化手段（Bekräftigungsmittel），它可能伴随有象征性的强化形式。比如，定金的标的物在早期乃至后来通常是一枚戒指，最初是“以自己为人质”（Selbstvergeiselung）的象征，随着时间的推移演变为独立的责任标的，并且此后可以以金钱替代。这种发展过程必然导致，在打算以间接的路径来强制不具有拘束力的给付的情况下，人们会借助先行的“牺牲品”——定金。[3]

（二）希腊法中的定金

在腓尼基人（闪米特人的一支）与希腊人的海上商业交易中，定金被用作商人在买卖合同中给买方提供的信用担保（Sicherung）：买方着眼于所负担的买价交付定金（倘若其嗣后不支付价款，将丧失定金）使腓尼基商人不用担心其作为外国人会与希腊人发生法律纠纷。闪米特人的定金制度以此途径传入了希腊。在公元前4世纪的希腊法律制度中，定金为价金请求权提供了保障。如果买方不支付价金，其即丧失定金。[4]

定金制度在希腊具有重要意义，因为希腊法上自始至终无合意合同可言。买卖协议（agreement to sell and buy）与买方通过支付价金所引发的实际买卖（actual sale）有明确的区分。在达成了买卖协议之后，当事人的允诺（undertakings）是买方支付价款，卖方适当地转让所出售的物。如果标的物是土地、奴隶、役畜等重要的物，一份书面的转让文件会使财产转让给买方，如果是不太重要的物，习惯做法是进行非书面的交易，在受领价金的同时实际转让物即可实现这种交易。但如果当事人之间只有买卖协议，该协议没有拘束力。[5]正是因为合意合同未被认可，定金在希腊法律实务中被广泛采用。定金的交付可以给买卖协议以间接的效力。嗣后如果不支付价款或者不支付余款（定金通常以金钱支付），交付了定金的买方将丧失定金。起初，与买卖协议的非债务性质相一致，如果卖方违反了协议，其可能并无责任，只需要返还之前收受的定金。在成熟之后的希腊法律制度中，卖方也受定金罚则的影响——如果不交付标的物，卖方须双倍返还定金。定金交易事实上给当事人施加了责任，以此来避免买卖协议不具有可执行性的后果，从而提供了一种达成未来的买卖或信用买卖的方法。[6]值得注意的是，在整个希腊化时期，虽然受到了罗马合意合同的影响，在东部原属希腊的地区，定金规则似乎仍然是买卖的真正制裁。买卖约定是否得到遵守显然取决于定金的价值是否较大。[7]

概括而言，定金制度起源于闪米特法律圈，并因为腓尼基人与希腊人有频繁的商业交易而传入希腊。在闪米特人的法律制度及希腊法中，定金均为立约定金（当然，制度背景、作用机制与后世有别）。其意义在于，在单纯的协议不具有拘束力的情况下，以定金罚则促使双方当事人按照协议行事，从而提升了协议得到遵守的概率。

二、罗马法中的定金制度

（一）前古典法时期

受希腊法的影响，公元前3世纪定金制度进入了罗马的交易实践。[8]关于前古典法时期的定金，可以依托的资料甚少，主要是古罗马剧作家普劳图斯（Titus Maccius Plautus，约公元前254年至公元前184年）在一些喜剧中的描述。普劳图斯的所有戏剧都是对某希腊戏剧母本的改编和翻译，其中关于定金的内容是否可信、所描述的是希腊的还是罗马的定金均不无疑问。故此，关于前古典法时期的定金的属性、适用情况等问题，论者见解不同。

第一，德国学者普林斯海姆（Pringsheim）认为，普劳图斯戏剧中描写的本质上是纯粹的希腊定金，[9]亦即在普劳图斯的时代，定金在罗马法律实务中并不经常采用。反对者则认为，普劳图斯戏剧中的买卖几乎均涉及定金的处理这一复杂问题，因此，倘若希腊类型的定金并未成为罗马法制度，那么，多次在戏剧中重复提及外国的制度，即使有喜剧效果，也不会太大。[10]

第二，英国学者沃森（Watson）认为，普劳图斯戏剧中涉及法律的部分可以分为三种情况：针对罗马法的法律笑话；描述罗马法制度的精心制作的场景；在法律上并无笑料可言，但是能够以不那么重要的方式推动剧情发展。这种情况下涉及的法律可能是希腊法，也可能是罗马法。[11]在对涉及定金的普劳图斯戏剧作了分析后，沃森指出，普劳图斯时代，罗马法中的定金不是希腊式的定金，没有法律惩罚性质。当时合意合同已经具有可诉性，定金没有特别的法律意义。不过，沃森也指出不能忽视定金的社会价值。即使定金没有法律效力，卖方仍会希望买方交付数额较高的定金。如果买方不希望完成交易，卖方可以简单地扣留定金，这样就给买方造成了提起法律程序的麻烦。对于买方，特别是尚未准备好全部价款的买方来说，定金会实际地担保卖方不会将物另行处分。定金甚至能引发一个本来不会订立合同的卖方订立合同。引入定金的具体时间无法确定，但在买卖不再总是现货现款交换之时，定金制度有其社会需求（socially desirable）。[12]另外，对于普通人来说，在交付定金的情况下，合意合同拘束力更强，即使他意识到了在法律上交付定金与否并不会使合同有所不同。[13]

第三，美国学者克鲁克（Crook）认为，一旦罗马法发展出了合意合同，由于合意即足以使合同成立并且为诉讼提供基础，罗马就不再需要定金扮演重要角色。希腊式的定金在罗马前古典法时期实际上得到了采用，并且在普劳图斯的戏剧中有大量描写，也许是因为这些戏剧是在合意合同得到完全承认之前写的。[14]法国学者康尼尔（Cornil）的观点与克鲁克相仿。其认为，在普劳图斯的时代关于出售与购买的交互允诺不具有拘束力，定金的交付遂占据了后来的法锁（vinculum inris）的地位，充当买方执行其合同的担保（pledge）。[15]

第四，英国学者麦考利（McAuley）认为，希腊法上的定金制度在前古典时期的罗马法中被采纳了，在合意合同出现之前或者向合意合同过渡的时期，定金在法律上能够得到执行，双方都会因为未履行约定遭受定金罚则制裁。在古典法中，司法裁决不会判令卖方丧失定金，更不用说双倍返还。但是希腊法会允许这种裁决，因为在完全支付价款之前，合同并未完成。将普劳图斯的戏剧分成两类（一类是希腊的定金，一类是罗马的定金）难以操作。[16]

根据定金制度的作用机制、功能、罗马前古典法时期的合同制度以及前述学者见解，可以推导出以下几点结论：

首先，前古典法时期，罗马人实际采用了定金制度，普鲁图斯的戏剧中所描述的定金不可能仅为希腊法的情况。在其戏剧的某些片段中，定金制度是剧情具有喜剧效果的关键，而仅在罗马观众熟悉定金的情况下，普鲁图斯所希冀的喜剧效果才会出现。

其次，沃森、克鲁克等人发生歧见的原因在于，他们对于在普鲁图斯生存的年代合意合同是否已经得到承认有不同认识。在古典法上，有四种合同被认为是通过合意缔结的：买卖、租赁、合伙和委托。在共和国末期以前，它们很可能就已经存在，并且全部出现在西塞罗（公元前106年至公元前43年）引自其师Q.穆齐所列举的诚信裁判的清单上。但是，只要《爱布兹法》以前的程序法的历史仍然模糊，就不能详细地了解合意逐渐被承认的各个阶段。[17]因此，无论在普鲁图斯时期合意合同是否已经确立，由于在共和国末期以前合意合同很可能已经存在，大体上可以确认，在前古典法后期，希腊式的定金制度在罗马不会有多大的生存空间。倘若单纯的合意即具有拘束力，借助立约定金来增强协议得到遵守的可能性是没有必要的。至于定金的所谓社会层面的意义，在缺乏充分证据的情况下也无法加以否定。

最后，在合意合同出现之前，定金在罗马前古典法时期的意义不像在希腊法中那么重要。毕竟在罗马前古典法上尚有要物合同、文书合同与口头合同（其中具有重要意义的是要式口约）。如果说要物合同（仅有消费借贷、使用借贷、寄存、质押四种合同）与文书合同适用范围狭隘，不足以满足交易需要，那么要式口约则具有一般性。通过它，任何许可的给付在任何许可的条件下都可以成为可诉允诺的内容。[18]因此，与闪米特法律圈及希腊法的情况不同，不借助立约定金，前古典法时期的罗马人也可以以要式口约的方式进行交易，而不必担心所做的允诺没有拘束力。在引入希腊法定金制度之后，罗马人当然也可以不借助要式口约，而是凭借交付定金为不具有拘束力的协议的履行提供保障。

（二）古典法时期

关于罗马古典法时期的定金的状况，法学家盖尤斯（Gaius，约130年至约180年）的两处论述是权威凭据。《盖尤斯法学阶梯》（Gai.3.139.）中称：当人们商定价金时，买卖达成，即便尚未支付价金甚至尚未给付定金（arra）；实际上，以定金名义给付的钱款是对买卖已达成的证明。[19]另外，盖尤斯在《论行省告示》中论述道，在买卖中交付定金这一普遍的做法不表明不交付定金就没有合同，而是有助于证明就价款达成了协议这一事实。[20]有研究者认为，盖尤斯论述的定金规则在西罗马帝国沿用到了5世纪，罗马法学家和皇帝在希腊化地区的定金案件中也会适用该规则。[21]

由盖尤斯的论述可见，在罗马古典法中，定金并非立约定金，定金的交付只能证明当事人达成了协议，该种定金因此被称作证约定金（arra confirmatoria）。关于《盖尤斯法学阶梯》中的表述，克鲁克认为它听起来似乎在告诫，要提防这样一种人们（比如罗马帝国东部地区的人）易于产生的错误观点。[22]在定金被确定为证约定金的背景下，有两个方面的问题值得关注。一则，证约定金的定位是强制性还是任意性。如果是强制性的定位，则当事人不得再约定立约定金。如果是任意性的定位，则证约定金只是推定规则而已，当事人仍可创设立约定金法律关系，在发生争议的情况下举出证据推翻证约定金。就笔者能力所及，没有资料介绍这方面的情况。二则，在定金为证约定金的情况下，从法律技术的角度看，当事人交付定金没有多少意义，如有证人或者书面凭证，当事人之间的法律关系能够得到更好的证明。不过，有学者认为，除了可以作为合同关系的证据外，定金还具有社会意义，这使得罗马人愿意采用它。比如，依照英国学者祖鲁埃塔（Zulueta）的见解，在共和国晚期，合意合同产生，可以以单纯的进行买卖的允诺为根据进行诉讼。在此之后，没有借助交付定金提供制裁的一般需求。但是允许通过单纯的口头达成的合意订立合同有时会带来疑问，即当事人是否已经过磋商环节达成了确定的协议。习惯上的程序（customary formalities）提供了一个便于判断的标准，比如握手或者交付并受领戒指、硬币或其他象征物。罗马古典法赋予定金的就是这种功能。[23]

在明确了古典法时期的定金的性质后，值得探讨的问题有：定金的标的物为何，以及定金的处置。关于前一个问题，祖鲁埃塔认为，除了证据的目的，定金不需要具有任何重大价值，通常的定金是戒指。[24]普林斯海姆也认为定金通常是戒指。[25]英国学者汤姆森（Thomson）则认为普林斯海姆的观点似乎是基于对一些非法律性质的古典文本的误解。虽然有时使用戒指当定金（如D.14.3.5.15.，《学说汇纂》），古典法律文本也提到了金钱定金。此外，没有理由认为定金的数额微不足道。即使使用的是戒指，它的价值也可能很大。若非如此，乌尔比安就不会关注戒指的返还（如D.19.1.11.6）。[26]就定金的处理来说，在定金被确定为证约定金的背景下，如果买方履行了合同，他可以索回定金，除非所交付的为金钱，金钱通常作为价款的一部分贷给对方。合同撤销时，买方也能索回定金，但是如果卖方根据解除约款（lex commissoria）解除了合同，则不得要求返还。[27]在不支付的情况下，卖方可以选择保留定金或者提起卖物之诉（actio vendito）。卖方能够加以选择，但买方不能通过不支付价款迫使卖方接受其违约，并满足于只得到定金。不存在后悔权（ius poenitendi），而只有补救违反在罗马法中已经具有拘束力的买卖合同的替代模式。[28]

（三）优士丁尼法

关于优士丁尼（东罗马帝国皇帝，约482年至565年）法中的定金制度，最为重要的资料有二：一是优士丁尼于528年颁布的法令，二是于533年公布的《法学阶梯》（以下称《优士丁尼法学阶梯》）中的相关论述。

1.《优士丁尼法典》中的定金制度

（1）C.4.21.17.1.的规定及其制度背景

《优士丁尼法典》涉及定金的条文是第四章第二十一节第17条。此条乃优士丁尼于528年颁布的法令，内容分两部分，通常分别称作C.4.21.17.1.和C.4.21.17.2.。前者详细地规定了在不具备形式要求的情况下，（意定的）要式合同无拘束力。具体来说，关于买卖、互易以及不需要登记的赠与，定金的交付以及以其他为标的的合同，如果根据约定应采用书面形式，或者关于和解的合同，如果根据约定应做成证书，在将合同内容写成书面文件并且由双方当事人签字确认之前，合同不发生效力。在使用公证人将合同做成证书，由公证人执行公证并最终由双方当事人宣布已全部完成的情况下，如果程序尚未完成，凭书面备忘录（无论其由一方还是双方书写）或者未制作完毕并宣布完成的公证书，任何人不能基于该合同或和解享有某项权利。在以书面等形式订立买卖合同的情况下，不能说确定价格后，卖方必须，或者履行买卖合同，或者赔偿买方遭受的损害。[29]

C.4.21.17.1.的主要意义在于在书面合同上进行了创新。在优士丁尼之前，罗马法中的书面合同实际上就是文书合同（litteris contractae）。文书合同与收支簿有密切联系，而收支簿自共和初期起通常由家父掌管并作为家庭全部财产目录。该合同仅适用于将已发生的金钱债权转换为新债权，可能是相同当事人之间（记物于人的债权誊账），也可能是新债务人加入（记人于人的债权誊账）。[30]文书合同以特殊的簿记制度的存在为前提，如果这种簿记制度不再被使用，文书合同就会消失。[31]在盖尤斯的时代，文书合同可能就已经过时了。到优士丁尼时期，文书合同久已不用。[32]尽管如此，《优士丁尼法学阶梯》（I.3.21.pr.）仍规定了文书合同。据其规定，如果书面合同记载某人接收了一笔金钱或接收了某物，以书面形式说明自己收到了金钱或财产的人在五年内不得提出他未收到此等金钱或财产的抗辩。如果未提出此等抗辩，债权人就书面记载的金钱或财产享有要求给付之诉。优士丁尼觉得该除斥期间过长，遂将这一期限改为两年。[33]

盖尤斯强调，在罗马法上书面文件最多只是证据性的，而没有创设权利。在希腊化的东部地区，法律是不同的，如《盖尤斯法学阶梯》（Gai.3.134.）所说，“文字债看起来也可以通过亲笔字据和约据而成立，也就是通过书写应当给付或者将给付某物的字据；显然，根据这种字据就不再缔结要式口约。这种债是异邦人的债”[34]。在《卡拉卡拉敕令》扩大享有公民权的主体范围后，所有的人适用同样的罗马法，要想能够继续像以前一样行为，就如同没有多大变化发生，唯一的方式是，已习惯于书面形式效力的人约定推迟协议的法律后果，直到以书面形式订立了协议。由此会带来难题：什么是完全的书面形式？什么是推迟法律效力的协议？毕竟所有的协议都可以是默示的，遵从希腊方式的人可能主张他们应当被认为默示的意图只有书面形式具有拘束力。有鉴于此，优士丁尼决定就书面形式加以规定。[35]C.4.21.17.1.的实质就是将希腊法关于书面合同（而非罗马法上的文书合同）的规则适用于买卖等合同。如果当事人约定合同应具备书面形式或须加以公证，在书面形式或公证书制作完成前，口头协议没有拘束力，双方均可以不履行口头协议，并且这样不会给违反协议者带来不利后果。

（2）定金的适用

根据C.4.21.17.1.的规定，在当事人约定以书面形式订立合同的情况下，倘若书面形式未完成，口头约定不具有拘束力，此时的情形与希腊法上的协议无拘束力相似，从而希腊式的定金有了用武之地。故此，C.4.21.17.2.规定，在为购买某物而交付定金的情况下，无论有书面形式还是无书面形式（sive in scriptis sive sine scriptis），即使没有明确地说在合同没有进展时应如何处置定金，如果允诺出售的人拒绝出售，其应双倍返还定金，如果允诺购买的人退出买卖，则其丧失所交付的定金，其返还请求应被拒绝。[36]该规定中的“无论有书面形式还是无书面形式”应如何理解，事关定金的适用范围与定金属性的确定。在此问题上，存有不同认识：

第一，定金合同说。部分学者认为，“无论有书面形式还是无书面形式”是指定金合同。比如，英国学者托马斯（Thomas）认为，根据立法的意义和句子结构，C.4.21.17.2.与《优士丁尼法学阶梯》（I.3.23.pr.）的情况不同，“无论有书面形式还是无书面形式”是指定金的交付。定金交易在或者不在书面文件中的情形已经在C.4.21.17.1.中被提及，并且也被纸莎草文件所证明。但是在东方的法律制度中，定金是要物交易（real transaction），是定金的实际交付引发了法律后果。即使定金所服务的买卖本身要采用书面形式，在实际交付了定金的情况下，仍可以适用定金罚则，无论定金本身是否为书面交易。[37]可见，依定金合同说，《优士丁尼法典》中的定金制度仅适用于当事人约定以书面形式订立合同而书面形式尚未完成的情形，至于未约定以书面形式订立合同的情形，合意合同制度不受影响，倘若当事人约定了定金，与古典法时期相同，该定金仍是证约定金。

第二，非定金合同说。英国学者伯克斯（Birks）认为，“无论有书面形式还是无书面形式”是指买卖合同而非定金合同，进而在合同订立的情况下也适用定金罚则，这并不意味着对于未履行的合同来说，制裁仅为定金。优士丁尼引入了这样一个规则，即如果合同应以书面形式订立，在最终做成书面文件前，合同没有效力。如果当事人愿意，可以在形式完成前的阶段借助定金。在形式完成后，当事人也可以借助定金。对于非要式合同来说也是如此。如果在有拘束力的合同下交付了定金，违反合同会导致损害赔偿，但只有在损害超过根据定金规则所能得到的利益的情况下才能要求赔偿。[38]要言之，依伯克斯的见解，《优士丁尼法典》中的定金既可以适用于书面形式尚未完成的场合，也可以适用于合同已经具有拘束力的场合。就性质而言，前一个场合中的定金为立约定金，后一个场合中的定金为违约定金。

以上两说，当以托马斯的见解为妥。其认为“无论有书面形式还是无书面形式”是就定金合同而言的，以对C.4.21.7.的目的解释、文义解释、体系解释为依据，经由这种解释，C.4.21.7.的两段前后不会发生抵触，也无歧义可言。

2.《优士丁尼法学阶梯》中的定金制度

（1）文本的内容

《优士丁尼法学阶梯》（I.3.23.pr.）就买卖合同的订立、定金的使用进行了规定。其内容为：一旦就价金达成一致，即缔结买卖，即使价金尚未支付，实际上也未给付定金。事实上，以定金名义所为的给付，是买卖已缔结的标志。但这必定涉及不以书面达成的买卖。事实上，在这一方面，朕未作任何创新。然而，对以书面作成的买卖，朕规定，除非订约人亲自起草买受文件；或确实由他人起草而订约人签了名；如果借助于公证人做成文件，除非已制作完成并由当事人补充；否则，买卖没有完成。事实上，只要达不到其中的某一要求，便有反悔的余地，买受人或出卖人可从买卖中撤出而没有任何惩罚。如果尚未以定金的名义给付某物，朕允许他们这样撤出。如果确实已给付定金，无论买卖有书面形式还是无书面形式，拒绝履行契约的人如果确实是买受人，他丧失他所给付的；但如果是出卖人，就算他对定金未作任何表示，他也必须退还两倍定金。[39]

（2）关于定金的适用情形与性质的不同见解

根据I.3.23.pr.，意定的要式买卖合同如未完成书面形式则不具有拘束力；如果当事人未约定以书面形式签订合同，则买卖合同仍为合意合同，口头达成的协议有拘束力。这种立场与早于《优士丁尼法学阶梯》五年的《优士丁尼法典》中相应规定（C.4.21.17.1.）的立场一致，也可以说是将近期颁布的法令的内容写入了钦定教科书。对于意定的要式合同来说，在书面形式做成前，协议无拘束力，希腊式的定金可以派上用场。I.3.23.pr.也谈了此问题，在论述中使用了“无论有书面形式还是无书面形式”的表述。关于对这一表述应如何理解，法律史学者有多种见解。

第一，英国学者巴克兰（Buckland）和斯坦（Stein）认为，《优士丁尼法学阶梯》的确规定了在所有情况下［口头合同抑或意定要式合同（无论书面形式是否已完成）］退出合同的权利（right of withdrawal），其关于对非书面合同未作改变的声明只是意味着，（虽然插入的评论提到了定金）其没有在非书面合同效力方面增加要求。就法律规定来说，这是个大的变化，但就实务来说则不是，部分是因为实务中已经采用了东部地区的做法，部分是因为定金通常超出价格的一半，对于双方来说执行合同没有多少价值。[40]

第二，托马斯认为，最好的解释是事实上非书面合同的订立没有变化，《优士丁尼法学阶梯》在论述时有点笨拙地阐述了当时在非书面合同中相当常见的作为约定的损害赔偿的定金的处理后果。从而在优士丁尼法中有两种买卖：其一，对于非书面的买卖合同的订立来说，古典的合意规则保留了完全的效力；其二，书面的买卖，其订立受优士丁尼的法令的规制。[41]另外，托马斯认为，在古典法后期与后古典法时期，作为约定的损害赔偿的定金的主要凭据是《学说汇纂》的两个片段，即D.18.3.6.与D.18.3.8.。[42]麦考利与托马斯持相同的见解。其认为，《法学阶梯》中的相关表述显然考虑到了惩罚性定金在非书面合同中的适用。通过将适用于书面合同的希腊传统的定金规则扩大适用于当事人未作形式要求的情形，优士丁尼设置了一项新权利。因此，定金在完全的非书面买卖中既有证据功能，也有惩罚功能。如果考虑定金的数额——通常占了很大的比例，这种结合就不那么异乎寻常了。由于通过定金所获得的事实上的赔偿额可以由当事人在初始阶段确定，对于通常的司法损害赔偿就不再有什么需求了。不过，有在约定的损害赔偿的定金之外诉请赔偿的可能。这两者并不冲突。在未交付定金的情况下，受损害方可以选择基于买卖提起诉讼或者诉请返还所出售的物。[43]

第三，伯克斯认为“无论有书面形式还是无书面形式”针对的并非因买卖没有拘束力而当事人可以任意退出的情形，而是指无论以口头达成还是做成书面形式，合同均已发生拘束力的情形。如此一来，《优士丁尼法学阶梯》中的该片段即脱离了之前讨论的以书面形式达成买卖协议而形式尚未完成的情形。这种论述方式不雅致，但没有问题。定金规则能够嫁接到具有强制力的合同的通常制度上。如果碰巧交付了定金，就有了额外的制裁手段。[44]

第四，德国学者卡泽尔认为，在优士丁尼时期，依照希腊范本，定金在当事人决定订立书面合同时担保的是将来订立买卖合同，定金交付后，宣布放弃（预约性质的）将来缔结约定的当事人将承担法律的不利后果：给予定金之人丧失定金而使它归于接受定金之人；接受定金之人则必须向对方双倍返还。如果定金是在（书面或者非书面的）买卖合同完成订立时交付的，那么只要一方当事人宣布放弃合同，就会发生相同的结果（参见C.4.21.17.2.、I.3.23.pr.）。共同法称第一种情形为惩罚定金（arra poenalis），第二种情形为后悔定金（arra poenitentialis）。[45]

（3）对上述观点的评析

本书认为，上述观点中，托马斯、麦考利的观点较为合理。在合意合同产生之后，可以以口头协议的方式订立买卖合同，这种情况延续至优士丁尼时期，优士丁尼对此加以保留。另外，如前文所述，优士丁尼于528年发布的法令肯定了以希腊式的书面形式订立合同。I.3.23.pr.首先规定了订立买卖合同的这两种形式，进而鉴于当事人约定以书面形式订立买卖合同而书面形式尚未完成所引发的协议不具有拘束力情况下的问题，就定金作了规定。在对定金作规定时，不仅考虑了立约定金，还一并规定了合同已有拘束力情况下的违约定金。如果是非书面合同，如同古典法时期，定金为证约定金，可用于证明当事人间存在合同关系。如果当事人约定定金适用于当事人违约的场合，则定金为违约定金。在约定违约定金的情况下，适用定金罚则并非债权人仅有的救济手段，其也可以主张损害赔偿等救济。巴克兰与斯坦的观点的问题在于，将几种情况下的定金均解释为立约定金。按伯克斯对I.3.23.pr.中的定金的解释，定金仅指合同有拘束力情况下的违约定金，但实际上，在论述了协议因书面形式未完成而没有拘束力的问题后，转而论述的定金不包括该情形下的立约定金，是不合逻辑的。卡泽尔的论述的不足在于将协议有拘束力情况（无论是否为要式合同）下的定金界定为解约定金，但就《学说汇纂》中的相关片段而言，定性为违约定金为妥。对I.3.23.pr.与C.4.21.17.2.中的“无论有书面形式还是无书面形式”作不同解读并非自相矛盾。C.4.21.17.是优士丁尼颁布的法令，其所规定的就是之前未在罗马法中得到认可的意定要式合同（书面合同），就立法来说，在附带规定定金时，不会再转换问题域。至于《优士丁尼法学阶梯》，其虽然也有法律的效力，但同时也是法学教科书，可以在一个片段内涉及更为广泛的问题。单就I.3.23.pr.而言，其并非仅着眼于意定的书面合同，而是论述了订立买卖合同的两种形式，其对定金的论述既有立约定金，也有违约定金。

（四）小结

希腊的定金制度于公元前3世纪传入罗马。在合意合同产生之前，罗马人曾凭借定金的交付来增加不具拘束力的协议得到遵守的可能性。由于另有要式口约等手段可资利用，罗马法的立约定金的适用概率与意义不及希腊法。合意合同产生后，立约定金在罗马的生存空间受到进一步的挤压，主要是具有所谓的社会层面的意义。另外，《盖尤斯法学阶梯》中的论述表明，在罗马古典法上，立约定金是受排斥的，当事人交付的定金被定性为证约定金。到了优士丁尼时期，由于法令明确规定了希腊式的书面合同，倘若书面形式未完成，则协议无拘束力，立约定金遂有新的用途。此外，无论是合意合同还是要式书面合同，当事人都可以约定违约定金。在交付违约定金的情况下，原本的违约救济手段仍然存在，由债权人加以选择。另有学者认为罗马法上也有解约定金，但就罗马法文本而言，该见解系出于对定金的适用条件与适用后果的误解。

三、日耳曼法中的定金制度

（一）日耳曼法中的要物合同与成约定金

在日耳曼法中，最早的交易是非信用交易，双方当事人的履行同时进行。在一方履行的情况下，对方因此有义务立即提供对待履行。在先的履行引发了立即提供对待履行的法律义务。鉴于这种交易与罗马法中的要物合同有一定的相似性，即通过交付物来建立提供对待履行的法律义务，有的法律史学者也将早期日耳曼法中的合同称为要物合同。[46]当然，这种要物合同的涵盖范围广于罗马法中的要物合同，并且产生的原因不同。但是立即提供对待履行在很多情况下是不可能的，并且总体而言也是不可欲的。授予信用的需求注定导致允许接受履行的一方推迟对待履行，在先履行的受领人不被要求立即履行合同，是可能的。一方的在先履行只是给对方施加了将来进行履行的法律义务。在信用交易的情况下，要物合同的构造也得以维持。[47]随着时间的推移，对于在先履行的要求得以放松。起初的要求是，为了使相对人提供对待履行的义务，先履行方应提供其全部的履行；后来，提供部分履行即为已足。尤其是不再要求买方立即支付全部的价款，支付部分价款即可。因此，定金得到了应用，一小笔钱、一个小硬币亦可。[48]

日耳曼法中的定金原本只是使收受方，在很多情况下是卖方，而不是交付定金的买方负有义务。通过接受定金，即单纯的、象征性的在先履行，卖方、出租人等继而有义务提供履行。因此，定金有“弃权的芬尼”（renunciatory penny）[49]之称，收受方因为接受定金，而无权嗣后处分合同标的物从而给债权人造成不利影响（比如在约定的履行期间到来前将物转让给第三人）。如果卖方这样做了，其即从事了不法行为（unlawful act），买方可以以合同为根据提起要求交付物的诉讼。[50]另外，由于日耳曼法区分债务和责任，收受定金最初并不能引起卖方的责任，因为要物合同本身只创设了义务而非责任。从而在定金取代了全部在先履行后，如果要给卖方的法律义务增添责任，他应当进行责任交易（liability transaction），比如自我保证（self-pledge）意义上的立信质（wadiatio）即日耳曼法的要式合同。[51]另一方面，买方不因交付定金而负法律责任，交付定金的唯一结果是订立了嗣后支付全部价金的合同。除此之外，买方的责任只能特别地、独立地创设，通常是通过债务人自己提供立信质进行的。通过交付定金，当事人间订立了合同，通过提供立信质，当事人间建立了法律责任关系。这一通过不同的行为引起法律义务与法律责任的区分的方式并没有维系下去。之后，立信质的效力被融入定金的交付，法律效果也得以融合。定金的交付使买方与卖方都负有履行义务，不履行会引发法律责任。在立信质被定金的交付吸收后，定金合同实际上成为要物合同与要式合同的混合物。就所交付的硬币被当作立信质的质物来说，定金合同为要式合同。[52]就定金仍然象征给卖方创设了义务的买方的在先履行来说，它保留了要物合同的特征。作为一种特殊的合同类型，定金也代表给双方施加了责任的责任金（Haftgeld）。拘束了卖方或出租人以及买方与承租人的定金的采用贯穿整个中世纪。[53]中世纪晚期，在仆役法（Gesinderecht）之外，作为建立债务关系的形式，定金失去了意义，而作为仆役法仍保留的成约订金的适例的，是1810年《普鲁士仆役条例》第10条的规定。[54]

（二）其他定金类型

在成约定金逐渐淡出法律实务领域后，当事人交付的定金成为已经通过合意产生的债务合同的证明手段。通过定金的交付，已经订立的债务合同得到强化，变得稳定。这种意义上的定金也被称作具有“加强作用的芬尼”（Festigungspfennig）。[55]另一方面，定金也可以用于松动合同的拘束力，亦即当事人也可以约定后悔金（Reugeld）。交付方可以以丧失定金为代价，收受方可以以双倍返还为代价，解除合同。近代早期的许多法律，如《巴登邦法》第4编第8章第1条、《符腾堡邦法》第2编第9条、《法国民法典》第1590条都规定，在有疑问时，定金为后悔金。在之后的私法法典化中，这一做法没有被采纳。比如，《德国民法典》第336条第2款、《奥地利民法典》第908条的立场是，在有疑问的情况下，定金不能被认定为后悔金。[56]

四、近代法典化以来的定金制度

（一）法国法

《法国民法典》关于定金只有一条规定，即第1590条：买卖允诺附有定金的，每一方都可以任意退出合同。交付定金方，通过丧失定金退出合同。收受定金方，通过双倍返还其收受的定金退出合同。就体系位置而言，该条位于第三编“取得财产的各种方法”第六章“买卖”第一节“买卖的性质及形式”。概括起来看，《法国民法典》关于定金的规定的特点是：第一，将关于定金的制度置于买卖合同部分，而没有置于合同法一般规定部分。其之所以如此，当系因为自法律史的角度言，定金制度自产生之后多与买卖合同有关，由前述罗马法、日耳曼法定金状况可见一斑。实际上，在双务合同中，定金制度均可适用。在买卖合同中规定定金制度，结果是只能以类推适用的方式将关于定金的规定适用于其他合同。第二，其规定的定金类型只有解约定金。原因在于，日耳曼法传统上的成约定金在实务中不再被频繁使用之后，立法者基于避免作冗余规定的考虑，未设条文。自私法自治的角度言，法律未对成约定金作规定，当事人仍可通过协商为协议的成立或生效增加附加约款。此类约定包括成约定金约定并不违法，亦不违反公序良俗，在实务中可得适用。定金类型中最具重要性和实用价值，同时也更为复杂的是违约定金，其在《法国民法典》中没有规定，应当说是一个疏漏。《法国民法典》制定时，其违约责任制度难谓已发展完备，从而违约定金制度也没有得到规制。至于在古代法中占据重要地位的立约定金，其在日耳曼法中原本就缺乏对应的制度，在近代以来的民法典中也没有受到重视，法国法也是如此。

（二）奥地利法

《奥地利民法典》在第二编“财产编”第二分编“对人权”第十七章“合同与法律行为的一般规定”的“合同的各种附加条款”之下规定了“定金”（Angeld）与“后悔金”（Reugeld）。关于定金的规定为第908条。该条规定：“除当事人有特别约定的以外，在订立合同时预先交付的金钱，仅被视为订立合同的标志或合同履行的担保，其称为定金。如果因当事人一方的过错合同没有履行，则没有过错的一方可以保有其收到的定金，或者要求双倍返还其交付的定金。如果没有过错的合同当事人一方不满足于此，其还可以请求履行合同，或者在合同无法履行时请求损害赔偿。”第909—911条规定了后悔金。第909条规定：“在订立合同时已经约定，当事人一方在履行之前要解除合同必须支付一定数额金钱的，该合同的订立附有后悔金。在此情形，或者必须履行合同，或者必须支付后悔金。如果合同当事人一方仅部分履行，或者其已接受了对方当事人的部分履行，则即使支付后悔金，其也不得再解除合同。”此条规定了后悔金的效力以及丧失解除权的时间。第910条规定：“如果已交付了定金，同时约定了解除合同的权利，但没有确定特别的后悔金，则定金取代后悔金。交付定金的一方解除合同的，其应当丧失定金；接受定金的一方解除合同的，其应当双倍返还定金。”此条规定的是定金在一定情况下可以取代后悔金。第911条规定：“并非因为纯粹的意外事件，而是因为其过错而导致合同受阻的人，同样必须支付后悔金。”

以上规定可以从两个方面加以把握。首先，得到明确规定的定金有三种：第908条规定的定金为证约定金或违约定金，违约定金具有双向性，即无论是交付定金方还是收受定金方均适用定金罚则。根据第910条的规定，在已经交付定金并且约定了解除权而没有约定特别的后悔金的情况下，定金取代后悔金，此时的定金即为解约定金，具有预先交付性并且具有双向性。另外，根据第911条的规定，倘若当事人约定了后悔金，在一方当事人因过错使得合同履行受阻的情况下，该方应支付后悔金。这种情况下的后悔金实际上是违约金。其次，严格来说奥地利法上的后悔金并非解约定金，理由有三：其一，奥地利法上的后悔金不具有预先交付性，在打算解除前交付即可，在已经履行（包括部分履行）的情况下，解除权丧失。其二，与不具备预先交付性相关，奥地利法上后悔金的适用与解约定金的适用有别。由于不存在事先交付，进而也谈不上交付后悔金的一方以丧失后悔金为代价解除合同，收受后悔金的一方以双倍返还后悔金为代价解除合同。其三，解约定金一般具有双方性，交付定金方与收受定金方均可以遭受定金罚则的不利影响为代价解除合同，在解除权的享有上双方对等。在奥地利法上，当事人自己约定凭借交付后悔金享有解除权的是一方当事人还是双方当事人。

（三）德国法

1.相关规定与四个推定

如前所述，在日耳曼法中，成约定金曾得到广泛的使用，定金的交付对于合同的成立具有重要意义。早些时候，在一些行业，尤其是农业领域，在工人的雇用（仆役合同）以及牲畜的买卖中，在缔约时提供一笔（通常很少的）金钱或者其他标的作为定金较为常见。[57]在《德国民法典》制定时，成约定金在实务中的使用频率已大大降低，也早已不是重要的制度。鉴于违约定金和解约定金有其意义，立法者仍以四个条文对定金制度予以规制。这些规定现今几乎没有什么实际意义。[58]就体系位置言，德国法关于定金的条文被置于两处，即第二编“债务关系法”第三章“因合同而发生的债务关系”的第四节“定金、违约金”与第五节“解除；在消费者合同的情形下的撤回权”。在第四节，关于定金的条文为第336—338条。在第五节，关于定金的条文为第353条（债法改革前为第359条）。其具体情形是：第336条［定金的解释］：“（1）在缔结合同时，某标的被作为定金而给付，该标的视为合同订立的标志。（2）有疑义时，定金不视为后悔金。”第337条［定金的算入或退还］：“（1）有疑义时，定金必须算入定金给予人所负担的给付，或者，不能这样做的，必须在合同履行时予以退还。（2）合同被废止的，必须退还定金。”第338条［在须负责任的给付不能的情形下的定金］：“定金给予人所负担的给付因其须对之负责任的情事成为不可能，或定金给予人的过错引起合同的废止的，受定金人有权保留定金。受定金人请求不履行的损害赔偿的，有疑义时，必须将定金算入，或者，不能这样做的，必须在给予损害赔偿时退还定金。”第353条［支付后悔金而解除合同］：“已保留凭着支付后悔金而解除合同的权利，而后悔金不在解除的表示做出前或做出时支付，且另一方由于这一原因而不迟延地拒绝该表示的，解除不生效力。但在另一方拒绝后，不迟延地支付后悔金的，该表示有效力。”

以上关于定金的规定，体现了《德国民法典》制定者的四个推定的立场。四个推定分别是：根据第336条第1款的规定，交付的定金是合同订立的标志，而不是合同订立的形式或手段。[59]此为第一个推定。之所以如此推定，是为了避免将定金认定为立约定金，进而给当事人间创设合同法律关系带来阻碍。根据第336条第2款的规定，在有疑问时，定金不是后悔金。此为第二个推定。另根据第353条的规定，在当事人有明确约定的情况下，可以认定为后悔金；根据第337条的规定，在有疑问时，定金应用于抵扣定金给予人所负担的给付，而不能被当作履行义务之外的额外的给付。此为第三个推定。根据第338条的规定，在定金给予人违约并且负有责任的情况下，在有疑问时，定金只能用于抵扣损害赔偿，但在当事人有明确约定的情况下，也可以不用于抵扣损害赔偿，而是成为惩罚金（Strafgeld）。此为第四个推定。[60]

2.德国法定金制度的特点

《德国民法典》规定的定金类型有三，即证约定金（第336条）、违约定金（第338条）与解约定金（第353条）。立法者有意识地没有规定成约定金，但当事人可以约定这种定金。[61]概括而言，德国法上的定金制度有三个特点：

第一，定金不具备传统定金制度的双向性特征，是单向适用的。就违约定金来说，倘若交付定金的一方违约，收受定金方有权保留定金。相反，不存在收受定金的一方违约须双倍返还的问题。解约定金也是如此：获得解除权的只是交付定金方，收受定金方无从以双倍返还定金的方式解除合同。

第二，就违约定金与违约损害赔偿的关系未作细致的规定，仅强调在交付方违约的情况下，定金原则上应用于抵扣损害赔偿，除非当事人另有约定。因此，德国法上违约定金与违约损害赔偿的关系为：倘若当事人未作约定，收受定金方所得请求的损害赔偿应减去定金。结果是，如果收受定金方遭受的损害高于定金，以实际发生的损害为上限，遭受的损害低于定金，则收受定金方不再有损害赔偿请求权；当事人另有约定时，违约定金与违约损害赔偿可以并用。

第三，就后悔金来说，原则上交付了之后才取得解除权，但交付时间比较灵活，最迟在解除表示到达相对人之前。倘若未在解除表示做出前或做出时交付，则在相对人不迟延地因此而拒绝解除表示时，解除不生效力。即使如此，意欲解除合同的一方仍然能在对方表示拒绝的情况下不迟延地支付解除金，从而将合同解除。与奥地利法上的后悔金相比，德国法上的后悔金仍具有先交付后取得解除权的特征，从而仍然可以说是解约定金，但交付要求并不严格，从而与通常定义上的解约定金也有差异。

（四）瑞士法

1.相关规定与两个推定

《瑞士债法典》关于定金[62]制度设有一条规定，即第一编“总则”第四章“特殊形式的债”第三节“定金和违约金”中的第158条。该条为：“（1）合同成立时支付的抵扣的定金或不抵扣的定金是责任金而非后悔金。（2）除非另有约定或者另有地方习惯，接受责任金的一方有权保留而不从债权中扣除。（3）当事人就后悔金达成协议，支付定金的一方不再索要其所支付的，接受定金的一方双倍返还其已收受的款项，即可解除合同。”与德国法相比，《瑞士债法典》关于定金的规定条文单一。另外，其规定确立的是两个推定，而不是像德国法那样确立了四个推定。根据第158条第1款的规定，在合同订立时所支付的定金（Angeld或Draufgeld）是责任金（Haftgeld）而非后悔金（Reugeld）。此为第一个推定。该推定体现了鼓励交易原则。[63]第二个推定是，在确认当事人交付的为责任金的情况下，如果当事人没有另作约定，也没有不同的地方习惯，无论是就交付定金方提供履行而言，还是就交付定金方承担损害赔偿责任而言，该责任金均不作抵扣，亦即所交付的责任金是不作抵扣的定金（Draufgeld），而不是作抵扣的定金（Angeld）。就此问题，贝格尔（Berger）指出，以当今的交易观念而言，推定责任金不抵扣主给付可以说与时不符了。因此，法院在认定当事人关于责任金是否应予抵扣缺乏意思时，应采谨慎立场。[64]

2.定金的类型

《瑞士债法典》规定的定金有两个类型，即责任金与后悔金。有学者认为，责任金与后悔金实际上也有证约效力。另外，立约定金在实务中也有使用。对这四类定金分述如下：

第一，责任金。瑞士法上的责任金实际上就是违约定金，具体分为两种，即不作抵扣的定金和作抵扣的定金。在另无约定也无其他地方习惯的情况下，当事人所交付的责任金为不作抵扣的定金。如果双方均履行了合同，收受方保留定金，不从交付方应提供的履行中抵扣。如果交付方违约，则定金归属于收受方，并且该定金不从收受方遭受的损失中抵扣。如果收受方违约，则交付方可解除合同并且主张损害赔偿。如果交付方不解除合同，则收受方保留定金，交付方可主张损害赔偿。作抵扣的定金兼有预付款性质，在双方均履行合同的情况下，该笔款项作为所约定价款的先行支付部分由受领人取得。倘若交付方嗣后未履行或未适当地履行义务，受领人应以定金抵扣赔偿额。如果受领人选择解除合同，交付人可请求返还定金，受领人则能主张将所受领的定金与赔偿请求权进行结算。倘若受领人嗣后不履行或不适当履行，交付方可解除合同，除请求返还所交付的定金外，还可以请求损害赔偿。如果交付方不解除合同而是请求基于不履行或不适当履行的损害赔偿，则受领方保留定金，交付方享有损害赔偿请求权。[65]

第二，后悔金。后悔金是缔约时债务人向债权人交付的金额。交付金额的目的是，交付方能够以放弃所交付的金额为代价解除合同，收受方能够以双倍返还所收受的金额为代价解除合同。[66]在瑞士法上，有另外两种当事人关于解除权的约定须加辨别。第一种是解除罚金（Wandelpön）的约定。解除罚金与后悔金的区别是：一方面，当事人不用事先将约定的金额交付给对方，在决定不履行原给付义务的情况下才需要支付；另一方面，以支付解除罚金为代价享有解除权的只有一方当事人。第二种是双方均能以支付罚金为代价取得解除权的约定。如果达成了这种约定，则双方当事人均能通过支付确定的并且通常是等额的金额解除合同。其与解除罚金相同而与后悔金不同的是，所约定的金额不事先支付，而是在决定违约时才需要加以支付。其与后悔金相同而与解除罚金不同的是，以遭受不利影响为代价取得解除权的为双方当事人，而非一方当事人。均能以支付罚金为代价取得解除权的约定在瑞士的土地交易预约中较为常见。[67]

第三，证约定金。《瑞士债法典》第158条未像《德国民法典》第336条那样明确地规定证约定金，但有学者认为，定金也有证约定金的意义，亦即可以从外部察觉到合同已经订立，并因而得到证明。如果所证明的合同因某种原因而不复存在，则证约定金应予以返还。[68]

第四，立约定金。立约定金在《瑞士债法典》第158条中并未规定，但在瑞士法律实务中是得到承认的。在当事人约定了立约定金的情况下，如果预约被履行了，从而本约订立，担保目的即已实现。学界认为，此时就能返还定金或者将定金用于抵扣所负担的给付。如果因预约债务人拒绝本约未订立，在约定的罚金（Konventionalstrafe）的意义上，该定金即为对方保留。[69]

（五）日本法

《日本民法典》关于定金仅有第557条这一条规定。该条规定：“（一）买受人已向出卖人支付定金时，买受人可以通过放弃其定金，出卖人可以通过加倍返还定金，解除契约。但是，相对人已着手契约的履行，不在此限。（二）第五百四十五条第四款的规定，不适用于前款情形。”[70]

就第557条的规定来说，有两点值得注意：

第一，其虽是针对买卖合同所作的规定，但实际情况是，不仅买卖合同，其他有偿契约中一方当事人向相对人交付金钱或其他有价物的情况也不少，只不过买卖合同中最为多见，因此日本民法对买卖合同所作的规定准用于其他有偿契约。[71]

第二，与《德国民法典》对于解约定金的谨慎态度不同，《日本民法典》受《法国民法典》原第1590条规定的影响，规定定金原则上具有解约定金的性质。解约定金会减弱契约的效力。对于第557条规定解约定金的做法，有学者辩解称，实际上，当相对人随便以已经解约或解除为由不履行契约时，要想主张该见解不成立并请求令其履行或进行损害赔偿并不容易。这时，如果交付了定金，那么领受定金的一方就可以取得这些赔偿，而交付定金的一方很明确可以要求双倍返还，所以当事人实际上是没有什么任意妄为的余地的，从而解约定金虽然从理论上可能削弱了契约的效力，但实际上反倒在一定程度上起到了保障契约履行的作用。[72]该项辩解难谓成立。在没有解约定金为依托的情况下，一方若违约，对方可以请求实际履行或损害赔偿，以更为全面地保护自己的期待利益。如果说请求履行或损害赔偿不易，则原因当在于违约责任制度设计得有缺陷，不能因此认为，定金原则上具有解约定金性质。即使当事人明确约定了定金的性质为解约定金，也不能认为该定金具有保障契约履行的作用，而只能实事求是地说，解约定金松动了契约的拘束力。

除《日本民法典》第557条所规定的解约定金外，在日本得到承认的还有证约定金、违约定金以及兼有损害赔偿金额预定性质的定金。其一，证约定金具有证明契约成立的效力。在缔结契约过程中，当事人之间反复进行折冲（谈判协调），不确定最终是否达成了一致的情况也不在少数。如果交付定金，则可成为达成一致意见的证据。因此，定金在具有解约定金与违约定金效力的同时，也兼有证约定金的性质。换言之，这是定金最低限度的效力。[73]其二，日本法上的违约定金是指债务人没有履行契约中的债务时，作为违约的惩罚被没收的定金。这种定金与违约受罚的违约金的性质相同，债务不履行时当然被没收，因债务不履行而发生的损害赔偿则与此无关，需另外请求。在日本，支付这种定金的情况似乎比较少见。[74]其三，兼有损害赔偿金额预定性质的定金，是指当事人中的一方不履行契约中的债务时，作为损害赔偿，交付定金的人被没收定金，收取定金的人双倍返还。这是因为违约金被推定为损害赔偿金额的预定（《日本民法典》第420条第3项），所以交付具有违约金性质的定金时，原则上应该解释为具有这一性质。[75]

（六）苏联法、俄罗斯法

1.苏联法

1922年《苏俄民法典》就定金设有一条规定，为第143条。该条规定：“（1）合同当事人的一方为了证明合同和保证履行合同，按照合同的约定付给对方当事人一定数额的金钱或者其他财物，叫做定金。（2）如果交付定金的人违反合同，交付定金的人就丧失了他的定金。如果接受定金的人违反合同，接受定金的人应当加倍退还定金。除上述关于定金的规定以外，如果合同没有相反约定，担负违反合同责任的一方，还应当赔偿对方的损害。（3）仅在双方事先达成一致时，才可以把定金理解为解约金。”第143条的体系位置是第三编“债”之下的第二章“由合同产生的债”。该条前后条文的情况为：第141—142条为关于违约金的规定；第144—146条分别规定的是由于双方均不应当负责的原因致使一方不能给付，由于己方应当负责的原因不能给付，以及由于对方应当负责的原因不能给付。

1964年《苏俄民法典》关于定金也仅有一条规定，为第209条。该条规定：“（1）定金是缔约一方为了证明合同的签订和担保合同的履行，从一方按照合同约定应当给付另一方的款项中，支付另一方的现金。（2）关于定金（不论其数额多少）的协议，都必须以书面形式签订。（3）如果由于交付定金一方的责任致使合同没有履行，则定金留归另一方所有。如果由于接受定金一方的责任致使合同没有履行，则他必须付给对方两倍于定金的款项。（4）此外，对合同未能履行应当承担责任的一方，必须赔偿对方的损失，但如果合同没有其他约定，应当扣除定金的数额。”就体系位置而言，第209条位于第三编“债权”第一部分“关于债的一般原则”第十七章“履行债的担保”。该条前后条文的情况为：第186条是担保的一般规定，第187—191条是关于违约金的规定，第192—202条是关于抵押的规定，第203—208条是关于保证的规定，第210条是关于保证金的规定。

与1922年《苏俄民法典》相比，1964年《苏俄民法典》关于定金的规定所做的调整有：第一，1922年《苏俄民法典》已规定定金的功能之一是“保证合同履行”，1964年《苏俄民法典》进一步明确将定金当作担保的一种形式，置于“履行债的担保”这一章，关于定金的规定位于关于保证的规定与关于保证金的规定之间。第二，1964年《苏俄民法典》规定的定金种类为证约定金和违约定金，没有关于解约定金的规定；1922年《苏俄民法典》规定了三类定金，即证约定金、违约定金与解约定金。第三，关于违约定金与违约损害赔偿的关系，1964年《苏俄民法典》明确规定，“对合同未能履行应当承担责任的一方，必须赔偿对方的损失，但如果合同没有其他约定，应当扣除定金的数额”。第四，明确定金合同为要式合同。

2.俄罗斯法

《俄罗斯联邦民法典》就定金制度设有两个条文。第380条［定金的概念、定金合同的形式］规定：“（1）定金是订立合同的一方为证明合同的签订和保证合同的履行而支付给对方的依照合同应支付的一定数额的金钱。（2）不论定金的数额多少，定金合同均应采书面形式。（3）在对于一方依合同应支付的一定数额的金钱是否为定金存有异议时，包括在没有遵守本条第2款的规定时，所支付的金钱视为预付款，有相反证据证明的除外。”第381条［定金所担保的债务终止及不履行时的后果］规定：“（1）在债务履行开始前因双方协议或履行不能（第416条）而终止债务的，定金应当返还。（2）如果支付定金的一方没有履行债务，定金归另一方；如果接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金给另一方。除此之外，如果合同没有不同约定，对合同的不履行负有责任的一方，必须向另一方赔偿损失，但应扣除定金的数额。”这两条规定的体系位置为第三编“债法总则”第一分编“关于债的一般规定”第二十三章“债务履行的担保”第七节“定金”。[76]比较可见，《俄罗斯联邦民法典》关于定金的规定与1964年《苏俄民法典》的规定差别不大，规定的定金类型为证约定金与违约定金，对定金合同有书面形式要求。所作的调整主要有二：一是在定金法律关系的认定上规定了预付款推定；二是规定了债务终止后的返还。

（七）小结

由于定金具有多种功能，近代以来的民法典大多都对定金作了规定。比较前文所述立法例，可以看出它们关于定金的规定有多方面差异。第一，定金规定的体系位置。前述立法例多将定金规定在债法总则或合同法一般规定部分，但也有立法例将关于定金的条文置于买卖合同部分。由于定金能广泛地适用于双务合同，[77]故以置于债法总则尤其是合同法一般规则部分为妥。第二，定金制度的意义。在德国法中，定金现已很少得到使用。法国法规定的定金类型单一，定金的使用频率也不高。在瑞士、奥地利、日本，定金制度的实际意义要大一些。第三，定金的双向性以及是否抵扣。定金制度的特点之一是作用机制具有双向性（针对立约定金、解约定金、违约定金而言）。值得注意的是，德国法（未规定立约定金）上的违约定金、解约定金不具有作用机制的双向性。在瑞士法上，责任金被区分为作抵扣的定金和不作抵扣的定金，定金的这一分类是德国法系的特点。但奥地利、德国未再规定不作抵扣的定金。第四，定金的类型。以上立法例规定的定金类型有较大的差异。《法国民法典》《日本民法典》仅规定了解约定金。《奥地利民法典》《德国民法典》《瑞士债法典》则规定了证约定金、解约定金与违约定金，但它们均未对在日耳曼法上曾具有重要意义的成约定金加以规定。第五，规则的详细程度。整体而言，以上诸立法例关于定金设置的条文数量较少，规则亦不复杂。就定金中实际价值最大的违约定金来说，相对而言规定得细致一些，涉及违约定金与违约损害赔偿能否并用的问题。第六，德国法系中存在同义异词、同词异义的状况。《奥地利民法典》以Angeld一词表示（违约）定金；《德国民法典》以Draufgabe一词表示定金；《瑞士债法典》中的Haftgeld为违约定金，其下分为作抵扣的定金（Angeld）与不作抵扣的定金（Draufgeld）。[78]在奥、德、瑞三国均有后悔金（Reugeld）一说。奥地利法中的后悔金实际上不是解约定金，而是相当于瑞士法中的违约罚金以及双方均享有解除权的罚金。德国法中的后悔金仍然可以说是解约定金，但不具备作用机制的双向性，预先交付要求也有放松。瑞士法上的后悔金为解约定金。第七，定金的性质。《奥地利民法典》、1922年《苏俄民法典》、1964年《苏俄民法典》以及《俄罗斯联邦民法典》均提到定金具有担保性质，但在言及担保时均是针对违约定金而言。