法理分析

《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

非法吸收公众存款罪的认定主要包含以下几个方面：

（一）非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度

《商业银行法》第3条规定的商业银行所有各项业务中的第1项，就是“吸收公众存款”。但即便商业银行具有吸收公众存款的资质，对于吸收资金的利率等，仍须由国家有关部门作出规定进行限制，可见为了维护金融秩序的稳定，保障光大储户的资金安全，相关法律规定对于吸收公众资金的主体、规模、利息、程序等均作了严格的规定和限制。《商业银行法》第81条第1款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。不可否认，由于银行对于发放贷款的严格审查，部分资金规模小或信用等级不高的单位、个人有用款需求时，在通过正当合法的途径无法贷款的情况下，愿意支付高于国家银行同期同种利率的利息融资，此时便出现一些不具有吸收公众存款的单位和个人一方面以各种方式面向社会非法吸收公众存款，另一方面以高额利息将存款放贷或投资，严重扰乱金融秩序。该种行为破坏了国家对经济的宏观调控，亦因为吸收资金的利率过高，资金链极易断裂，造成投资人的资金损失，因此对该种行为必须予以惩处。

（二）非法吸收公众存款罪的客观方面，表现为非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为

非法吸收公众存款是指模仿银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。变相吸收公众存款是指行为人为避免以存款的方式吸收公众资金引起的责任，在未经中国人民银行或者国务院批准，不具有吸收公众存款资质的情况下，擅自开办所谓的基金或者基金会，再以此名义吸收公众存款以开展所谓的活动。还有的以吸收投资，扩大企业再生产为名，向投资人许诺高出银行利率很多的股息，以此吸收公众存款。[6]

为了进一步明确非法吸收公众存款的各种方式，有效打击犯罪，2010年12月13日最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条规定认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，需要同时具备四个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

该司法解释第2条列举了11种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的情况：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本付息、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集资金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

本案中，罗某、陈某在不具备吸收公众存款资质的情况下，雇用业务员，通过网站宣传、随机拨打电话、分发传单等方式，向社会公众公开宣传并发售所谓的理财产品，向投资人承诺在约定的期限内还本付息，二人的行为侵犯了我国的金融管理制度，扰乱了金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪，应当受到刑罚处罚。

（三）非法吸收公众存款罪的主体包括自然人和单位

非法吸收公众存款犯罪可以由自然人实施，亦可以由单位实施。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第2条规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资诈骗活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资诈骗活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

本案中，罗某为了吸收资金而设立财富公司，公司成立后除了吸收资金的非法活动外没有任何合法经营业务，因此即便罗某以公司名义与客户签订投资理财协议，仍应当认定为个人犯罪。

（四）非法吸收公众存款罪的主观方面为直接故意

行为人实施非法吸收资金的行为必然是其主观上具有明知，即明知自己并不具有吸收公众资金的资质，却仍以牟利为目的，向社会公众公开吸收资金。但是，行为人吸收资金是否实际获利并不会影响本罪的成立，因为行为人在吸收资金行为完成的同时，对我国金融管理秩序的侵害已经实际造成，行为人之后能否实际获利并不会影响对上述危害结果已经造成的认定。因此本案中，陈某对于其并未实际获利的辩解并不会影响对其非法吸收公众存款行为的认定。