第七百三十八条

依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。

【条文主旨】

本条是关于租赁物对应行政许可对合同效力影响的规定。

【立法要点及理由】

本条吸收了原《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的实质内容，即出租人未取得经营使用租赁物的行政许可不影响融资租赁合同的效力。

对于应经而未经行政审批合同的效力问题，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”司法实践中，有观点认为，合同法第四十四条第二款系明确将行政许可作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有观点认为，由于合同法第四十四条未将行政审批作为认定合同“是否成立”的依据，而根据合同法第八条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。[4]由于上述裁判思路都不同程度地存在问题，因而引起学界的广泛讨论。在此背景下，最高人民法院近年来通过一系列司法解释对此问题予以明确，在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效而非无效的同时，明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果。[5]根据上述司法解释，未经行政审批的合同由于尚未生效，故当事人不得主张合同所约定的权利，从而不同于已生效的合同；同时，未经审批的合同虽然尚未生效，但却可以产生报批义务，也不同于无效合同。[6]至此，司法审判对应经而未经行政许可的合同的效力问题有了统一的判断尺度。

具体到融资租赁领域，有关租赁物的经营许可对融资租赁合同效力的影响问题，理论和实务界也存在不同意见。从本条规定可以看出，租赁物经营使用的行政许可约束的是承租人利用租赁物开展的经营行为，并不涉及出租人与承租人之间的合同效力问题。对于涉及根据法律、行政法规的规定经营使用租赁物应当取得行政许可的融资租赁合同，其合同效力与租赁物的经营使用是否取得行政许可没有必然联系。主要理由是：

第一，融资租赁是以融物的形式达到融资的目的的业务。融资租赁涉及两个合同、三方当事人，三方当事人相关权利义务分别体现在两个合同当中。租赁公司根据承租人对租赁设备和供货人的选择提供资金取得租赁设备的所有权，并出租给承租人使用。租赁设备的生产、规格、型号、质量标准、价格、交付、调试、质量检验、技术培训、维修保养、售后服务等都主要发生在承租人和出卖人之间，租赁公司不承担除提供融资和占有之外更多的义务，即租赁物经营使用要求取得行政许可的规定，主要是对租赁物出卖人、承租人而言的，而不是出租人的义务。在没有其他影响合同效力要素存在情况下，如仅以出租人未取得行政许可为由，认定融资合同无效，是不符合融资租赁法律关系特征的。

第二，从行政许可与合同效力的关系来看，未经行政许可也并非当然导致合同无效。在处理行政许可与合同效力的关系时，应坚持的基本立场是，行政许可是对合同自由原则的限制，在市场经济条件下，应当采取对当事人合同自由干预最小的方式。从通说来看，对于依法需经行政审批才生效的整体合同，未经审批也不必然导致无效。从维护私法自治和交易安全的精神出发，应将行政许可与合同效力相分离。

第三，在融资租赁交易中，不是出租人对租赁物进行经营使用，而是承租人对租赁物进行经营使用，所以出租人未取得行政许可当然不应影响融资租赁合同的效力。融资租赁公司作为出租人在融资租赁交易中事实上承担的是融资者的角色，是以融物的方式向承租人提供融资，租赁物的经营使用与出租人没有直接关系。真正对租赁物进行经营使用的是承租人，所以承租人需要取得行政许可。法律、行政法规要求租赁物经营使用者取得行政许可的，只要承租人取得许可，就可以达到监管目的。

【适用指南】

一、承租人未取得行政许可与合同效力的关系

在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前，对于租赁物经营使用应取得而未取得行政许可对合同效力的影响问题，主要有三种观点：一是应将合同效力与行政审批脱钩，不论是承租人还是出租人有无获得行政许可，都不影响融资租赁合同效力；二是出租人不需要具有租赁物经营许可，但要求承租人必须具有租赁物的经营许可，如出租人明知承租人应取得而未取得该项行政许可，则应认定融资租赁合同无效；三是对承租人未取得相应行政许可的融资租赁合同应认定无效。2014年融资租赁司法解释施行后，才明确承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。按照本条规定，在无其他影响合同效力的要素存在的情况下，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。那么是否能从反面理解本条规定得出如果承租人未取得行政许可，则可认定合同无效的结论呢？无论从法理上解释还是从促进融资租赁行业发展来看，这样的反面理解都是不妥当的，不能仅以承租人对租赁物的经营使用未取得行政许可而认定合同无效。租赁物的经营使用需要取得行政许可是对承租人具体经营使用租赁物的监管，属于承租人取得租赁物后是否合法使用的问题，不应当影响融资租赁合同的效力。在一些情况下，承租人取得相应行政许可需要以其取得租赁物为前提，为避免承租人事后未取得许可而影响出租人合法权益并因此产生大量纠纷，将合同效力与行政许可完全脱钩是妥当的。需要指出的是，尽管承租人是否取得行政许可不影响合同效力，但并不意味着承租人完全不用承担其他法律责任。对于未经行政许可而经营使用特定租赁物的，有关行政机关仍可依据法律、法规追究承租人的行政责任，情节恶劣的，甚至可以依法追究刑事责任。

二、项目许可与合同效力

1996年公布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（已失效）第五条规定：“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效”，而本条规定及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定对此条并未作保留。那么，本条是适用于对使用融资租赁设备的整体项目需要取得行政许可的情形，还是仅适用于经营使用租赁物行为本身需要取得行政许可的情形？例如，承租人为建设电厂，以融资租赁方式购买发电设备，但发电项目的审批可能要数年的时间，并且有可能最终未获得审批，如因此而导致融资租赁合同无效，将大大增加租赁公司的经营风险。而且，在售后回租模式下，承租人将审批过的已经建成的项目出售给出租人取得资金，然后从出租人处租回使用该项目。但是承租人拿着出售资产的资金投入到其他在建的、与租赁项目无关的，未经国家有关部门审批的项目中，完全可以规避项目报批义务。对此，笔者认为，本条仅适用于经营使用租赁物行为本身需要取得许可的情形，而使用租赁物从事的工程或项目是否需要取得许可不影响融资租赁合同的效力。因此，对于使用融资租赁设备的整体项目需要取得行政许可的情形，不适用本条的规定。

【相关规定】

《民法典》第502条