第六百八十七条

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

【条文主旨】

本条是关于一般保证的定义及先诉抗辩权的行使效力与例外。

【立法要点及理由】

本条对于一般保证的定义与担保法第十七条相同，都是强调主债务人在客观上不能履行债务时，一般保证人开始承担代为履行或者赔偿责任。一般保证充分体现了保证责任的从属性和补充性特点，一般保证人承担的是第二顺位的主债务清偿责任。

本条重点是第二款关于先诉抗辩权的规定。先诉抗辩权又称“检索抗辩权”，专属于一般保证人，一般保证与连带责任保证的根本区别也在于先诉抗辩权的有无。先诉抗辩权的设置能够防止在主债务人有支付能力时，债权人却先对保证人主张权利，避免使原本就处于无偿且单务地为他人债务承担责任的保证人处于更加不利的地位，以此平衡各方利益。大陆法系国家在立法中均肯定了先诉抗辩权，但不同立法例对于先诉抗辩权有不同的规定。法国民法规定一般保证人在债权人向主债务人追索前，可免于承担履行义务；德国民法要求债权人必须通过强制执行的手段向主债务人追索债务，否则保证人不承担保证责任；日本民法要求一般保证人行使先诉抗辩权必须举证证明主债务人有清偿能力且容易执行。从上述立法例比较可知，法国民法对于债权人较为宽容，只要其向主债务人主张权利即可，不要求通过强制执行手段；日本民法对于保证人的要求较高，需要其承担相关证明责任才能行使先诉抗辩权；德国民法对于先诉抗辩权的规定适中，我国担保法以及本条规定，与德国法规定比较一致，债权人要求一般保证人承担保证责任必须履行以下前置程序，主合同纠纷必须经审判或仲裁，且对债务人的财产依法进行强制执行债权仍未清偿，否则一般保证人即有权对抗债权人的保证债务履行请求权，拒绝向其承担保证责任。

本条第二款同时规定了先诉抗辩权的行使限制，对比担保法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效），本款作了较大修改：一是删除了担保法第十七条第三款第一项“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，而针对此种情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条进行了扩张解释，规定为“包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。本条仅保留“债务人下落不明，且无财产可供执行”情形下对于先诉抗辩权的限制，因为随着通信技术日益发达，执行手段日渐丰富、力度日渐增强，仅因住所变更而致债务难以履行的情况已不多见，而且我国与越来越多的国家签订了司法协助条约，债务人移居境外仍可以通过国际间法协助的方式对债务人的域外财产进行强制执行，因此只有当债务人下落不明，同时无财产可供执行时，才能限制先诉抗辩权。二是人民法院受理债务人破产案件的，保证人就丧失了先诉抗辩权，删除了担保法第十七条第三款第二项“中止执行程序”的表述。不论是根据1986年颁布现已废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》第十一条，还是2006年颁布现行有效的企业破产法第十九条，人民法院受理债务人的破产案件后，有关债务人财产的执行程序均应当中止，所以实无必要在破产案件受理后，重复强调须“中止执行程序”。此项修改更加准确地表述了债务人破产时先诉抗辩权的限制条件。三是增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力”情况下，保证人不得行使先诉抗辩权。清偿债务的宗旨是为全部清偿，如果主债务人仅有部分清偿能力时，允许保证人行使先诉抗辩权，就等于迫使债权人接受部分清偿，与清偿债务的宗旨不相符。因此，本条第一款中所规定的“债务人不能履行债务”，应当既包括完全未履行债务的情况，也包括债务不完全履行的情况，即使主债务人可为部分清偿，但只要债权人能够证明债务人的财产不足以清偿全部债务的，便可阻却先诉抗辩权的行使，要求一般保证人承担保证责任。

【适用指南】

1.关于先诉抗辩权的行使效果。首先，根据抗辩效力的不同，抗辩权有灭却的抗辩与阻却的抗辩之分。保证人行使先诉抗辩权仅产生延缓承担保证责任的后果，表现为有权拒绝向债权人承担保证责任，但并不能消灭债权人对保证人的保证债权，当主债务人被强制执行而仍不能完全清偿债务时，一般保证人还需承担清偿责任，故先诉抗辩权系阻却的抗辩。其次，一般保证人行使先诉抗辩权后，到强制执行主债务人的财产仍不能满足债权人的全部债权前，一般保证人不负有迟延履行保证债务的责任，这是先诉抗辩权阻却效力的题中之义。最后，当债权人与一般保证人之间互负债务时，在一般保证人行使先诉抗辩权之后，到主债务人的财产被强制执行亦无法满足主债权之前，主债权人不得因保证人所负保证债务而主张抵销，根据民法典第五百六十八条之规定，此时保证人的保证债务因先诉抗辩权的行使尚未到期，故抵销无效。

2.关于“不能履行债务”的认定。一般保证人能否基于先诉抗辩权对抗债权人的权利主张，需以主债务人是否达到了“不能履行债务”的状态为据。对于债务人“不能履行债务”状态的认定，笔者认为可以借鉴《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）第一百三十一条的规定，判断的关键在于债务人是否具有方便执行的财产。存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产一般属于方便执行的财产；而不动产与动产相比变现困难，而且变现周期较长，是否属于方便执行的财产，应由法院在具体案件中，根据不动产的实际状态，从执行实践出发来进行判断；但主债务人对外享有的债权由于具有不确定性和实现程序上的复杂性，一般不属于方便执行的财产。[11]同时，笔者认为，法院经执行主债务人财产而作出“终结本次执行程序”裁定的，也应当认定为主债务人“不能履行债务”。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》，自执行立案后超过3个月，必须满足已穷尽财产调查措施仍未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置等多重条件，方可作出终本裁定。法院作出终本裁定一般是因被执行人目前无可供执行的财产，之后能否发现被执行人财产线索而恢复执行不得而知，满足终结执行条件的，将会裁定终结执行。据此，为避免债权人的利益长期处于不稳定状态，法院作出终本裁定的，一般保证人得承担保证责任。

3.关于法院已受理债务人破产案件，保证人不得行使先诉抗辩权的理解。债权人或债务人提出破产申请时，人民法院需实质审查破产原因，即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，法院方可受理破产案件，故法院受理破产案件即表明债务人客观上清偿能力已严重受损。因此，只要法院受理债务人破产案件，不论该保证关系中的债权人是否起诉，也不论主债务是否进入执行程序，保证人均丧失先诉抗辩权。

4.关于一般保证人放弃先诉抗辩权的书面形式问题。本条规定与担保法一样强调了因保证人书面放弃可致先诉抗辩权失权。对于一般保证人放弃先诉抗辩权是否必须以书面形式为之，笔者认为，担保法及本条均要求保证人以书面形式放弃先诉抗辩权，其目的主要在于避免证据认定上的困难和保证人的反悔。保证人以何种形式放弃先诉抗辩权并非重点，法律关注的是保证人是否作出了放弃先诉抗辩权的意思表示。因此，保证人未以书面形式放弃先诉抗辩权的情况下，但结合其他证据和事实，足以证明保证人已经实际放弃先诉抗辩权的，也应当认定发生放弃的法律效力。[12]

5.关于诉讼的提起。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”其后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”上述规定明确了一般保证纠纷中应当如何列明当事人以及判决主文中应当如何表述一般保证人责任承担的程序问题。债权人将主债务人和一般保证人一并起诉的，法院应当将两者列为共同被告；债权人仅起诉一般保证人的，法院应当追加主债务人作为共同被告参加诉讼，无论是哪一种情况，法院均应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。此时该诉讼属于共同诉讼中的“主观预备合并之诉”。债权人对于主债务人和保证人所提出的诉讼标的一致，但其对于主债务人和保证人的主张却是相互排斥的，债权人对于主债务人的主位诉讼得以满足，则作为备位诉讼的债权人对于保证人的诉讼不予审理判决；主位诉讼未得到满足，则审理判决备位诉讼。现以主观预备合并之诉的方式，将主位诉讼与备位诉讼合并审理，并在判决主文中作出符合一般保证性质的责任承担顺序表述，则有利于节约诉讼时间，提高诉讼效率，减少当事人诉累。但需注意的是，该诉讼并非必要共同诉讼，因此债权人仅起诉作为主位的第一顺序清偿人——主债务人，法院可以只列主债务人为被告，仅就主债权债务纠纷进行审理。

【相关规定】

《企业破产法》第2条、第19条；《民法典》第568条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第66条