代理过程

从诉讼目的角度看诉讼策略之选择

2011年3月8日，翟某通过别人介绍找到我咨询。她是高中文化，以前是开公交车的司机，总是风风火火的样子。她直接告诉我，她已经问了很多律师，都没有满意的答案。

我看完她手中的证据材料，给她做了扼要的分析。

首先，要确认她跟单位之间存在何种法律关系。她自己认为，单位与她签订的是《劳动合同》，应属于劳动关系。我告诉她，这种观点是完全错误的，因她已经于2006年12月20日在原单位某公共汽车公司办理了退休手续，那么根据2010年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”[1]之规定，其与单位应当属于劳务关系。

其次，要分析单位为什么让她去打交通事故的官司。这是因为交通事故案件中的大部分或者全部的赔偿金额，都是由保险公司来承担的，单位几乎不用承担费用。单位从趋利避害的角度考虑，当然希望她到法院去进行交通事故的诉讼了。

最后，也是最关键的一点，从她本人获取利益的角度出发，选择什么样的策略，打什么样的官司才能获得最大的赔偿。从本案的表象上看，打交通事故官司是最直接的，证据也基本齐全，到法院提起诉讼就行了。但问题就在于，交通事故评残标准非常高，她这么一个左胫腓骨骨折的小伤很难评定为伤残，这不符合她的诉讼利益的要求。像她这种骨折伤，如果与驾校存在劳动关系是最好的，只要是骨折，最低都能评定为十级伤残，从而获得一定金额的赔偿。但是她已经在原单位办理了正式退休手续，根据《劳动合同法》的规定，不可能再与驾校之间存在劳动合同法律关系了。但如果要按照劳务关系进行诉讼的话，可以考虑评定伤残，也是对她最有利的一个诉讼方案。

翟某听完我的分析，眼前一亮，旋即又变得将信将疑起来。我向她推荐并解释了一种风险代理的方式，即如果官司不赢或者得不到赔偿，分文不取；但如果得到了赔偿，则比正常收费标准要高出数倍。她同意了这个方案，与我们签订了风险代理协议，委托我们全权处理她与驾校之间的人身损害赔偿纠纷。

一边撤诉，一边另案起诉

2011年3月21日，我让翟某把交通事故索赔案撤诉，然后由我代理翟某再次把驾校起诉到人民法院，要求其赔偿翟某的残疾赔偿金、误工费等损失。那么她撤诉的交通事故案件与我们代理的劳务受害索赔案件有什么不同呢？

第一，两者案由不同。根据最高人民法院《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）[2]规定，翟某自己起诉的案件是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，而我代理她起诉的案件是雇员受害赔偿纠纷。第二，两者诉讼主体略有不同。道路交通案件的被告是驾校和保险公司，而我代理她起诉的被告只有驾校一个主体。第三，两者适用的法律略有不同。道路交通案件主要适用《道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而雇员受害赔偿纠纷则主要适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。第四，两者评残标准不同。道路交通案件当然适用“道交”标准评定伤残，而雇员受害赔偿纠纷案件，根据辽宁省高级人民法院当时的规定，是参照适用“工伤”标准来鉴定和评残的。而第四点是最重要的一点。

我在法院立案之后，随即提交了《司法鉴定申请书》，申请法院委托鉴定机构按照工伤标准评定翟某的伤残等级，得到法院准许。

2011年6月9日，司法鉴定所的一位资深法医审查了翟某的医疗资料，并对翟某进行了身体检查。走出鉴定所的大门，翟某给我打来了电话，说鉴定时，那个戴眼镜的老法医对她说，你的律师太厉害了，要搁别人，这就是一个交通事故案件，根本评不上残啊。

2011年6月13日，司法鉴定所参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，出具了《司法鉴定意见书》，内容如下：

分析说明

本所司法鉴定人根据送鉴医疗资料记载和本次对被鉴定人进行体格检査，以及所阅2009年8月7日至2011年1月27日被鉴定人外伤后所进行的X线检查片共计叁张，结果为2009年8月7日被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术。现被鉴定人左胫腓骨骨折已愈合，病情平稳，可以做伤残评定。目前被鉴定人左膝关节活动度无明显受限，左胫骨骨折内固定物尚未取出。

1.被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2006），被鉴定人符合九级伤残标准中第23条，即骨折内固定术后，无功能障碍者的规定，故被鉴定人翟某构成伤残，伤残等级为九级；

2.被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术，外伤后住院治疗期间和出院后共计壹个月需要加强营养治疗；

3.被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术，外伤后住院治疗期间和出院后需要卧床休息，左下肢不能持重，日常生活不能完全自理，需要他人照顾，需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为貳个月；

4.阅大连市沙河ロ区人民法院2011年度沙民初字第1353号卷宗中的医疗资料中的长期医嘱、临时医嘱，以及门诊医疗费收据，被鉴定人外伤后的用药、检查费、手术费等医疗费用按照医嘱应属合理；

5.被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）》中第10.2.16条的规定，被鉴定人外伤后合理休治时间建议为壹佰贰拾日；

6.被鉴定人因工作中被轿车撞伤致左胫腓骨骨折，行左胫骨骨折切开复位内固定术，目前被鉴定人左胫骨骨折内固定物尚未取出，需要后续治疗，即行左胫骨骨折内固定物取出术，后续治疗费用约需人民币柒仟元或以届时实际发生的合理医疗费用额为准；后续治疗期间手术后需要卧床休息，日常生活受限，需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间共计为壹周；目前被鉴定人左膝关节活动度无明显受限，无需康复治疗及费用。

翟某被鉴定为九级伤残，比我预想的要好，高出了一个等级。

在第二次庭审过程中，被告驾校的代理人对评残的适用标准问题提出了强烈质疑，认为原告翟某与驾校之间并非劳动关系，不应当适用工伤的标准来进行评定。同时被告代理人认为原告被车撞伤，是自己没有尽到注意义务所导致的，也应当承担一定的责任。对此，我认为，公安机关出具的《道路交通事故认定书》写得很明确，是肇事人肖某负全责，原告翟某无任何责任。但被告代理人马上回击，提出本案并不是交通事故案件，不能适用认定书中的责任划分。

案件结果：判决驾校赔偿12余万元

2011年6月24日，法院作出一审判决，采纳了我的全部代理意见。法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，翟某受雇于驾校从事驾驶员教练工作，并在工作中受伤，驾校作为雇主应当赔偿翟某因伤害造成的全部经济损失，遂判决驾校支付翟某残疾赔偿金、误工费、营养费等共计124169元。一审判决作出后，被告驾校没有在法定期限内上诉，判决生效。

我又代理翟某申请法院强制执行，法院在2011年8月30日查封了驾校的一辆别克轿车。又过了一段时间，该案顺利执行结束，全部赔偿款项交付到翟某手中。

办理完这个案件，我想到了在《人民法院报》上看到的一篇文章，题目是《遭受人身损害，择法维权技巧多》。确实如此。当事人遭受伤害以后，不能盲目听信工作单位、雇主和其他人的意见，而要及早保留证据，咨询专业律师，正确分析事故所构成的法律关系，寻求最有利的法律解决渠道，进而充分保护自己的合法权益。本案中，如果翟某选择交通事故途径索赔，虽然其无责任，但因交通事故评残标准较高，她可能评不上伤残等级，金额也会寥寥无几。但是通过专业律师采取不同的诉讼策略，转换思路，按照雇佣关系直接找驾校索赔，最终得到了超过12万元的赔偿。还要说明的是，如果翟某未达退休年龄、未在其他单位办理正式退休手续的话，那么她也可以通过工伤途径索取赔偿。

图6-1 基于不同的请求权基础取得不同的结果