七、上海燊博生物科技有限公司与广州茶里集团有限公司侵害商标权纠纷案[8]

事件回放

上诉人燊博公司认为，侵权赔偿应结合所认定的被侵权商标数量，本案中仅涉及服务商标；其使用被诉侵权标识系基于对第三方授权的合理信赖，不存在主观恶意；加盟店不受上诉人控制，且上诉人已尽力制止可能的侵权行为；众多加盟门店未开业或已停业，实际使用时间不足半年，对外宣传逾400家门店仅为选址，并未实际开店，上诉人并未因对外宣传的1亿杯数量而获得销售利润，故不存在一审法院认定的侵权后果严重。被上诉人认为，上诉人发布了2018年卖出一亿杯奶茶的广告，其主张加盟商很多没有开业，或者已经退钱并无证据证明。若如上诉人所言，其对外宣传1亿杯和数百家加盟店均与事实不一致，那其应对该虚假宣传承担相应法律责任；而且，上诉人在进行上述宣传的同时已获得了利益，就不应在遭受诉讼时主张自己没有获利而不需赔偿。本案判决并未按照对外宣传的1亿杯数量而获得销售利润予以计算赔偿额，而是将该宣传作为能够印证其加盟商众多、销量较大以及影响较广的事实，从而得出上诉人侵权后果严重的事实，最终判决经济损失及合理开支300万元。

律师点评

自认分为诉讼上的自认及诉讼外的自认（庭外自认），本案涉及诉讼外自认的性质及能否适用免证问题。

1.诉讼上的自认及拟制自认

诉讼上的自认是指在民事诉讼过程中，一方当事人对自己不利的案件事实的承认。自认的事实产生拘束法院的效力（涉及第三人的利益、公共利益和身份关系除外）。其构成要件有四：（1）诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述；（2）诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中；（3）诉讼上的自认必须与对方当事人的事实陈述一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾；（4）诉讼上的自认的表示应当是明确的。诉讼上自认的后果将直接免除对方当事人的举证责任。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”

第4条为拟制自认，即“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”。

2.共同诉讼参与人的自认

《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

3.诉讼上自认与诉讼外自认的效力区别

诉讼上自认与诉讼外自认的效力区别主要表现在两个方面：（1）诉讼上的自认直接产生免除对方当事人的举证责任，其自认的事实具有拘束法院的效力（涉及第三人的利益、公共利益和身份关系除外）；诉讼外的自认只能作为证据使用，并不产生免除当事人的举证责任，其证据有无证明力和证明力大小，由法官依据法律规定并结合具体案情进行判断。（2）诉讼上的自认不可撤销（除非对方当事人同意），诉讼外的自认并无此属性。

《辽宁省高级人民法院关于商事审判中适用证据规则若干问题的指导意见》认为：（1）当事人在诉讼外对不利于自己的案件事实的承认，应比照一般证据进行正常的举证和质证，不能免除当事人的举证责任；（2）他案中的自认，因属于诉讼外的自认，仍须当事人举证。

4.关于本案一审被告广告宣传的自认问题

一审被告广告宣传的自认不属于诉讼中的自认，而属于庭外的自认，应比照一般证据进行正常的举证和质证，不能免除当事人的举证责任。本案判决并未按照对外宣传的1亿杯数量、400家门店而获得的销售利润予以计算赔偿额，而是将该宣传作为能够印证其加盟商众多、销量较大以及影响较广的事实，从而得出上诉人侵权后果严重，最终判决经济损失及合理开支300万元，该赔偿处于法定赔偿范围内，而不是按照被告获利模式予以计算，无疑是符合《关于民事诉讼证据的若干规定》的。