典型案例

一、“MIKA米家”商标反向混淆能否按被告获利主张索赔案[2]

案情聚焦

浙江省高级人民法院经审理认为，小米通讯公司在相同或类似商品上使用了与联安公司涉案“MIKA米家”商标相近似的“米家”标识，容易引起相关公众的混淆，构成对联安公司涉案注册商标专用权的侵害。联安公司主张按照侵权人因侵权获得的利益确定赔偿数额。

一审法院采纳了两上诉人即小米通讯技术有限公司、小米科技有限责任公司提交的被诉侵权商品总销售额，并根据被诉侵权商品的销售价和京东世纪贸易公司提供的进货价计算出毛利润率为30%，再酌定被诉侵权标识对于商品利润的贡献率，确定赔偿数额1200万元。对此，浙江省高级人民法院认为，首先，关于毛利润率，计算方法应为（销售价-进货价）/销售价×100%，一审法院采用了不同计价标准的销售价（含税）和进货价（不含税），计算方法存在错误，导致所得的毛利润率明显偏高。其次，侵权人因侵权所获得的利益一般应按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案两上诉人显然不属于以侵权为业的情形，一审法院以毛利润率计算侵权获利缺乏依据。营业利润系扣减销售费用、管理费用、财务费用后所得，通常明显低于毛利润，由于在案证据不能反映被诉侵权商品摊销的各项费用，导致营业利润率无法查明。最后，关于被诉侵权标识对商品利润的贡献率，联安公司并未对此提供证据加以证明，其对两上诉人自行提交的评估报告中的数据亦不予认可，故一审判决认定贡献率的依据不足。

需要指出的是，以侵权人的获利计算赔偿数额时，应当注重被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系。在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，但对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。本案中，两上诉人的商品销售利润来源于多种因素，包括自身的企业声誉、技术力量、销售渠道等，尤其是被诉侵权商品上同时使用了小米科技公司的“小米”商标，消费者购买时亦会关注该商标的商誉。就“米家”标识而言，其对于被诉侵权商品利润的贡献主要来源于该标识经过两上诉人的宣传和使用积累的商誉，该部分商品利润与被诉侵权行为之间欠缺直接因果关系，故一审判决以侵权人的获利计算赔偿数额依据不充分。

综上，一审判决对于两上诉人侵权获利的计算方法有误，确定的赔偿数额依据不足，应予纠正。由于联安公司因被侵权受到的实际损失和两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，涉案商标亦无合理的许可使用费可供参考，本案应当适用法定赔偿。

律师点评

本案涉及商标反向混淆能否按被告获利主张索赔问题。

1.侵犯商标权中的“反向混淆”

商标权中的“反向混淆”，是指大企业对小企业“跑马圈地、弱肉强食”，在后大量使用小企业的在先商标，造成公众误认为小企业的商品是来源于大企业或对大企业的产品进行仿冒。“反向混淆”实际是《商标法》第57条的应有之义，为该条所涵盖。混淆不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性，不仅包括可能使一部分消费者误认为大企业的产品来源于小企业之外，还包括可能使一部分消费者误认为小企业的产品来源于大企业，即构成“反向混淆”。

在我国，浙江省高级人民法院判决的百事可乐“蓝色风暴”案，被告百事公司在后使用浙江蓝野酒业公司在先注册的“蓝色风暴”商标，法院认为，这将造成权利人与其注册商标之间的联系被割裂，冲击注册商标基本制度，使得注册商标失去其基本的识别功能，也将使得原告为谋求市场声誉、拓展市场空间、塑造良好企业品牌价值的潜力受到抑制，原告受到损失是明显的。浙江省高级人民法院终审判决百事公司停止使用，并赔偿300余万元。

商标“反向混淆”是围绕权利人的商标“符号”展开的，不同于“反向假冒”，后者是将自己商标使用在了权利人的“产品”上。在商标“反向混淆”案件中，并未引起消费者对被告产品来源的混淆，但确实对权利人造成了损害，有两个后果：一方面，使消费者误认为权利人商品来源于被告，从而割裂商标联系功能，此种后果似乎权利人并未受到直接经济损失；相反，权利人的商标因被告的使用反而具有更高的经济价值，增加了竞争优势。另一方面，是误使消费者认为权利人的商品为“傍名牌、搭便车”的假冒伪劣产品，这是权利人不愿意看到的。

从财产权角度来看，商标“反向混淆”行为破坏了商标标识与特定来源之间的联系，从而会损害权利人的权利圆满状态；从商标法的制止反不正当竞争功能角度来看，商标“反向混淆”不利于维护公平的市场竞争秩序，具有不正当性，应当予以禁止。

2.“反向混淆”是否适合选择“被告获利”的赔偿承担方式

反向混淆情况下，修复原告权利损害至原状的努力，重在弥补割裂的商标商品之间的联系，以及消除大众误认为权利人商品为假冒伪劣产品的倾向，金钱赔偿无此种功能，只有通过消除不良影响来达到。

依据《商标法》第63条，赔偿数额选择是有顺序的，首先是权利人的直接损失，其次是被告因侵权的获利，再次是许可费合理倍数，最后为法定赔偿。如此设置的目的，在于“填平原则”的应用。一般认为，商标保护的是商誉，而非标识本身，标识保护则可能是著作权法的范围。商誉不同于名声，后者是“知名度”，是形象；前者是“美誉度”，是形象带来的经济后果，名声使消费者知道某商标在某商品上在使用，商誉是消费者购买特定商品的决定因素。在正常“傍名牌、搭便车”的混淆侵权情况下，如果行为人的行为致使消费者误认为其商品或服务来源于商标权人，仿冒的目的在于利用商标权人的商誉，那么由此获得的收益，自然属于因侵权行为实施而获得的收益，权利人当然可以选择“侵权人因侵权所获得的利益”确定赔偿额。但是在商标反向混淆发生时，行为人实施的将他人商业标志使用于自己商品上的行为，并未使消费者误认为行为人的商品来源于商标权人，也没有利用商标权人的商誉，这一行为所带来的收益完全取决于行为人自己的产品质量及因此的商誉、完善的管理、顺畅的销售渠道、同时使用其他商标而产生的销售力，甚至可能与商标权人毫无关系，如果将此收益归于商标权人，对于商标权人来讲属于“不劳而获”，双方利益对比失衡。同“武松打虎”案一样，商标侵犯他人著作权，因此按商标基于商誉而销售获利判赔给著作权人是不合适的。

不以“侵权人因侵权所获得的利益”来确定“反向混淆”案件的赔偿额，能否选择“被侵权所受到的实际损失”来计算赔偿额呢？此时，因行为人的高知名度，往往提升了商标权人商标的销售力，商标权人不仅没有受到实际损害，往往可能获得了更多的直接经济收益，从而使部分消费者误认为权利人商品是低廉的、质量低劣的仿冒商品，在提升销售力对冲的前提下，可以忽略不计，此时，举证证明“实际损失”将是十分困难的。

据此，只能适用法定赔偿或参照许可费倍数，由法院酌情确定赔偿数额。赔偿数额作为商标权人恢复商标权利圆满状态的一部分，恢复权利圆满状态请求权的大部分由消除影响来实现。本案中，在判决消除影响弥补“割裂联系”的损害同时，以“因果关系”再将一审1200万元赔偿改判为300万赔偿，符合商标法法理，对于反向混淆案件确定赔偿标准具有指引作用。