不具备恶意串通的主观故意，不构成共同犯罪[1]
——陈某涉嫌虚假诉讼案
案情简介
蔡某于2013年至2014年间向陈某借款共计2000余万元。借款期届满，蔡某无法还款，陈某多次催促其还款。蔡某见陈某催得急，为了稳住陈某，蔡某主动提出由其经营的地产公司提供担保。陈某答应，蔡某提供了某地产公司的承诺书，承诺书内容为该地产公司愿意为蔡某的债务提供担保，并加盖了公司公章。
2017年，在多次催促后蔡某仍拒不还款，陈某将蔡某及担保人某地产公司起诉至法院。诉讼中，某地产公司报案，称蔡某与陈某涉嫌虚假诉讼罪。法院中止民事案件审理，移送公安机关立案侦查，陈某被拘留。公安机关认定，陈某有虚假诉讼罪嫌疑，报检察院批捕。
律师策略
律师介入该案时，公安机关已经报检察院审查批捕，当务之急是通过会见了解民间借贷纠纷诉讼中的法律关系及证据是否为虚假、捏造，如果皆为真实，要了解细节，分析陈某是否具有虚假诉讼的主观故意，请求检察院作出不予批准逮捕的决定。如检察院作出逮捕决定，下一步将申请检察院作羁押必要性审查。
辩护人在会见前向其家属了解了相关情况，认为民间借贷关系确实存在。会见陈某后发现陈某不具备捏造事实提起民事诉讼的情形，也不具备恶意串通的主观故意。辩护人向检察机关提交《不予批准逮捕法律意见书》，恳请检察机关对犯罪嫌疑人陈某不予批准逮捕，理由简述如下：
一、陈某基于真实的债权债务关系提起民事诉讼，不存在捏造民事法律关系。
二、没有证据表明陈某具有与蔡某或者其他公司人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的情形。
辩护效果
审查批捕阶段，检察机关听取了辩护人的相关法律意见，作出不予批准逮捕的决定，随后公安机关对陈某变更强制措施为取保候审，取保候审期限届满，公安机关解除陈某的取保候审强制措施。
辩护心得
一、律师介入后应多方查证
律师介入后，应多方面了解案件细节。律师会见陈某后，由于案件相关事实发生的时间跨度较大，陈某对相应案情发生的具体时间点、细节等有所遗忘。辩护人通过其交代的关键词搜索到法院关于民间借贷纠纷案件中止审理的裁定书及担保公司的工商登记信息。辩护人发现：（1）根据公开资料可以查询到蔡某、某地产公司与其他人存在多宗借贷纠纷诉讼，案情大致皆为公司或蔡某个人对外借款，公司为蔡某提供担保或蔡某为公司提供担保，且多个判决已生效。（2）蔡某在出具公司承诺书给陈某时，尚属于公司实际控制人，但是陈某提起民事诉讼时，公司大部分股权已经转让他人，公司控制权可能已经旁落，不能排除新的公司实际控制人为了公司摆脱担保义务而报案。
二、审查批捕阶段多与检察官沟通
辩护人会见犯罪嫌疑人后，根据罪名的构成要件，有针对性地了解案件细节，向检察官提交不予批捕的书面法律意见时，最好能见面谈，如果检察官不愿意见面沟通，电话沟通也是可以的，律师应向检察官陈述观点，争取检察机关作出不予批捕的决定。
律师思考
虚假诉讼罪是指当事人通过采取恶意串通捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系提起诉讼，意图使人民法院作出错误裁判和执行，侵害第三人、集体或国家利益的行为。具体到本案而言，必须有证据证明陈某存在捏造事实，或与蔡某有恶意串通的行为，给公司捏造担保义务，才可能构成虚假诉讼罪，否则不构成虚假诉讼罪。
如果认定陈某涉嫌虚假诉讼罪，应当查证属实如下基本证据，才可能形成初步的证据：
1.陈某出借给蔡某的2000余万元的债权债务关系是否为捏造（即是否捏造民间借贷法律关系）。如果该债务是真实存在的，那陈某并未虚构事实，而是根据法律规定提起诉讼维护己方利益；2000余万元民间借贷并非小数目，查证银行流水就可以知道是否与事实相符，而在原来的民间借贷诉讼中，陈某作为原告已经提交了银行流水等证据证明借贷事实的发生。
2.是否存在真实客观的证据表明陈某无中生有伪造承诺书（即是否单方捏造企业承担担保义务的事实）。
3.是否有客观真实的证据表明陈某确实与提供承诺书的人恶意串通（是否存在恶意串通的主观故意）。若蔡某是为了应对陈某催讨行为而采取的缓兵之计，提供承诺书，那陈某也是被欺骗的一方，不存在主观故意。而陈某本人陈述：承诺书是蔡某主动提供的，其并未与蔡某通谋。
在借贷关系事实存在的基础上，陈某提起诉讼的目的是为了维护自身合法权益，而非利用诉讼手段谋取非法利益。蔡某提供第三人担保，从陈某这个债权人的角度看是对其债权的多一层保障，于情于理不能苛求陈某去论证该担保的真实性或承诺书是否为公司真实意思表示；而陈某根据现有材料起诉，法院在职责范围内依法判决，也不会造成第三人的合法利益被侵害。
蔡某提供承诺书后，陈某并未马上起诉，而是在两年期间多次催促无果、非常无奈的情况下起诉蔡某及承诺书中的担保公司。如果陈某具有非法目的，就不会迟迟不起诉。
陈某是否与蔡某存在恶意串通，不能仅凭口供（特别是蔡某的口供）认定，需要客观证据证明。蔡某作为已经被羁押的巨额债务欠款人，如果作出指证其债权人陈某具有恶意串通的行为的口供，真实性是非常低的。在此，辩护人在与检察官沟通时特别指出，请求承办检察官在不轻信有利害关系当事人的口供的前提下，对该案事实作出客观认定。
虚假诉讼罪是刑法修正案九新增加的罪名，该罪侵犯的法益是司法秩序或他人合法利益。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了虚假诉讼罪的行为特征。其中，第1条第1款第3项规定，与公司、企业法定代表人、董事、监事、经理或其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的，属于以捏造的事实提起民事诉讼。在本案中，陈某是否具有与蔡某恶意串通，捏造公司担保义务就是关键。犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪，首先需要初步证据证明，法院根据某地产公司的报案，移送公安机关侦查，在真实存在的债权债务关系及真实的承诺书的基础上，如果没有任何初步证据证明陈某和蔡某具有恶意串通的行为，不应认定存在虚假诉讼的嫌疑。
[1] 本篇撰稿人：黄琳，北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师。