6.应招标而未招标之施工合同及非合同约定签字人签证的效力

裁决要旨　按照法律规定必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。非合同约定签字人签字，构成表见代理的，该签字应认定为有效。

关键词　招标　合同无效　表见代理

申 请 人：A建筑工程有限公司

被申请人：B建设发展有限公司

一　案情

申请人称：2005年申请人和被申请人双方签订了《施工合同》，约定：由申请人承建C学校二期工程，工程造价暂定为1亿元（指人民币，下同）；可调价格合同：中标价加增减账；被申请人负责办理施工所需各种证件和手续；同时约定了被申请人不按照合同约定履行义务应承担的违约责任，包括赔偿申请人的经济损失、支付违约金；被申请人如果违约，申请人有权解除合同，并要求被申请人赔偿损失。合同签订后，申请人如约进场，在完成部分基础工程和场地平整后，在2005年5月8日，被申请人却通知申请人该工程开工手续不全，要求申请人停工，具体开工日期另行通知。由于申请人至今仍未接到复工通知造成申请人停工、窝工，并且造成了极大的经济损失，严重影响了申请人的正常生产经营。导致目前合同不能履行的责任完全在于被申请人方，因此申请人按照合同约定正式向被申请人发出了解除合同通知，并已经送达，因此双方合同已经解除。按照申请人已完成的工程量，经双方结算，结算数额为5947259.22元，被申请人仅支付工程款100万元，尚欠4947259.22元未付。被申请人的行为严重侵害了申请人的合法权益，故请求仲裁委支持申请人的请求。

申请人的仲裁请求是：

1.被申请人立即给付申请人工程款4947259.22元；

2.被申请人按照年利率6.13%计算，向申请人支付垫资利息至实际给付之日止（从2005年5月8日起算至2007年3月7日暂计为555985元）；

3.仲裁费用由被申请人承担。

被申请人辩称：申请人与被申请人签订的《施工合同》属于无效合同，所以申请人无权根据该合同的约定要求被申请人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，该合同双方都无合法资质且并未取得规划许可证及施工许可证；该合同也违反了我国《招标投标法》第3条关于公用事业必须招投标的规定，所以为无效合同。因此双方不再享有和承担原合同规定的权利和义务，申请人不应要求被申请人承担所谓的合同责任。申请人并未完成其在仲裁申请书中所陈述的工程量，其只是做了部分场地清理工作，价值不过大约10万元人民币。其并未具备从事专业性较强的工程桩施工的资质，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，因该工程并未完成也没有验收合格，所以申请人无权要求此部分工程款，不应采用定额为标准补偿且无权要求此部分利润。根据“谁主张谁举证”的原则，申请人并不能提出合法有效的双方一致认可或经有关机构所作的结算证据支持其请求，所以其应当承担举证不能的后果。申请人提出的请求并无法律及事实依据，且被申请人已向其支付人民币100万元，远远超出了其损失，请求裁定驳回其申请。

二　仲裁庭意见

结合双方当事人的主张、提供的证据材料及本案的庭审情况，仲裁庭认为本案所涉工程价款的《C学校二期工程结算书》（以下简称《结算书》）是否有效，是双方当事人的争议焦点。结合此争议焦点，仲裁庭将意见分述如下：

（一）关于《施工合同》的效力

在本案庭审过程中，申请人提交了一份《施工合同》。被申请人对对方提交的《施工合同》的真实性无异议。被申请人主张，申请人提交的《施工合同》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，该合同双方都无合法资质且并未取得规划许可证及施工许可证；该合同也违反了我国《招标投标法》第3条关于公用事业必须招投标的规定，所以为无效合同。申请人主张，被申请人关于合同无效的理由不能成立。对此，仲裁庭分析如下：仲裁庭注意到，被申请人在答辩书中主张合同因未进行招投标而无效，而申请人在庭审过程中始终未向仲裁庭提交与本案所涉工程相关的招投标文件支持自己的主张，应当承担举证不能的责任，即仲裁庭有理由认为本案所涉工程未进行招投标程序。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”仲裁庭注意到，本案所涉工程C学校二期工程属于上述关系社会公共利益的项目，应当进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述相关规定，仲裁庭认为，本案所涉工程项目C学校二期工程必须招标而未招标，因此，本案《施工合同》依法应当认定无效。

（二）关于本案所涉工程价款的《结算书》

在本案审理过程中，申请人向仲裁庭提交了《结算书》。被申请人对《结算书》的真实性不予认可。被申请人主张，《施工合同》专用条款5.3约定发包人派驻地工程师是李明，王刚并无授权，也没有经过监理工程师的认可，《结算书》也没有被申请人的盖章。王刚只是一名一般工作人员，不是合同约定的工地代表，《结算书》只是申请人单方面所做，不认可其效力。申请人主张，在《结算书》中工程洽商记录均有王刚签字，这是现场发生的事实，可以佐证王刚签字的效力，并向仲裁庭提交了由王刚签署的业主通知、补充证据监理例会纪要及会议签到表支持自己的主张。被申请人对补充证据的效力不予认可。被申请人主张,王刚只是被申请人的一名普通人员，并不能以此证明就是监理工程师，或者证明他有权签署结算文件,对其效力不认可。

仲裁庭注意到，《结算书》是由王刚签名，并非合同约定的工地代表李明签名。王刚是否能够代表被申请人签署相关文件，即王刚签署的《结算书》的效力是本案的关键。对此，仲裁庭分析如下：我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，申请人提交的《结算书》中的工程洽商记录、工作联系单、补充证据监理例会纪要及会议签到表均有王刚签字。仲裁庭注意到，在监理例会纪要中，被申请人法定代表人李明在场但并未对王刚的签字提出异议，应当视为对王刚签字的认可。建设单位出席人员名单的排序中，有李明同时出席时王刚与李明的排序互为先后；在无李明出席时王刚的排序为首位；在八份工程洽商中，一份无建设单位签字，七份建设单位签字中五份是王刚签字，两份是李明签字；钻机停钻情况、业主暂停二期工程的正式通知的负责人签字仍是王刚。综观这一系列证据材料并根据工程惯例，仲裁庭认为，申请人有足够的理由相信王刚能够代表被申请人签署相关文件。王刚的行为构成表见代理，《结算书》应视为被申请人对结算价款的认可。

仲裁庭认为，本案所涉工程由于中途停工，并不涉及竣工问题。虽然《施工合同》被认定无效，但双方就已经发生的工程量及其价款签署了《结算书》，属真实意思表示，应对双方具有约束力，可以作为支付工程价款的依据。申请人据此向被申请人主张工程款，仲裁庭予以支持。

基于上述意见，仲裁庭认为被申请人提出的工程造价鉴定申请对本案审理不具必要性，不予同意。

综上，本案工程结算款为5947259.22元。被申请人已经付款100万元，故被申请人还应当向申请人支付工程款4947259.22元。

（三）关于垫资利息

申请人主张，被申请人按照年利率6.13%计算，向其支付垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”仲裁庭注意到，本案《施工合同》并未对垫资利息进行约定，故仲裁庭对申请人关于垫资利息的仲裁请求不予支持。

（四）关于仲裁费用

由于本案纠纷主要由被申请人违约造成，结合本案实际情况，仲裁庭认为，本案仲裁费用应由被申请人承担90%，申请人承担10%。

三　裁决

基于上述事实和理由，仲裁庭经合议，裁决如下：

（一）被申请人给付申请人工程款4947259.22元；

（二）驳回申请人其他仲裁请求；

（三）本案仲裁费65569.46 元（申请人已预交），由申请人承担6556.95元，被申请人承担59012.51元；由于仲裁费已由申请人预交，被申请人应直接向申请人支付59012.51元。

上述被申请人应向申请人支付的款项，被申请人应在收到本裁决之日起十日内支付完毕。逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

评析

一、工程结算书签字人身份对工程结算书效力的影响

本案中，被申请人提出，《结算书》上被申请人方的签字人员是王某，并非被申请人派驻工地的代表李某，而被申请人并没有授权王某与申请人签订《结算书》，故《结算书》对被申请人不具有约束力。仲裁庭结合工程施工过程中其他文件也有王某签字的情况及王某在被申请人职位的重要性最终认定王某在《结算书》上的签字有效，能够代表被申请人。仲裁庭对王某签字效力的认定，无疑是本案裁决的亮点。仲裁庭并没有拘泥于王某是否为被申请人驻工地代表的身份，而是着眼于建设工程施工合同整个履行过程，双方对相关工程文件（包括工程洽商记录、监理会议纪要、工作联系函等）签字的惯例，通过经验法则及诚实信用原则，依据《中华人民共和国合同法》第49条关于表见代理之规定而认定王某在《结算书》上的签字有效，能够代表被申请人。

通过本案，需要发包人与承包人特别予以关注，在建设工程施工合同中最好能够对工程相关文件的签字人进行约定。一般来讲，发包人的驻工地代表及承包人的项目经理在结算报告、签证文件上签字确认、收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或者表见代理行为，对发包人或承包人具有约束力。除非有证据证明相对方知道或应当知道发包人驻工地代表及承包人的项目经理没有代理权。如果相关工程文件在施工过程中由一般工作人员签订了，事后尽可能地要求建设工程施工合同中所约定的具有签字权的人予以补签，避免将来工程结算时对该等文件产生争议。

（评析人：彭立松）