第一节 抽象行政行为的由来和范围注225

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政法学上的一个特殊概念。法理学上并没有相应的抽象法律行为之说，民法学上也没有抽象民事法律行为。抽象行政行为与具体行政行为的分类，不仅给实务中对具体行政行为的认定带来了困难，也为行政主体规避司法审查开了方便之门，因而受到人们的质疑。注226但这种分类及其概念是我们的独创，还是有其外国法理论渊源，其范围如何？

一、抽象行政行为概念的由来

在法国行政法的初期，据奥托·迈耶的考察，行政行为（Acte Administratif），是指处理具体事件的类似于法院判决地位的行为。注227如果确实如此，那么行政行为就是指我们所称的具体行政行为。但是，在法国经典行政法的奠基人莫里斯·奥里乌的《行政法与公法精要》中，有“行政行为”和“行政处理”的分类。他所说的行政处理就是我们所说的具体行政行为，而“行政行为是一项通过自身可以产生法律效应的应执行决议”。注228“行政行为”是不是包括抽象行政行为，不知是翻译的问题还是原作者表述的问题，抑或是我们理解的问题，还不甚清晰。与奥里乌同时的社会连带主义法学、公务论的创始人狄骥，则明确主张抽象行政行为和具体行政行为的分类。他把抽象行政行为称为规则行为，指行政机关创制普遍性行为规则的行为，把具体行政行为称为条件行为。注229狄骥的这一分类影响了法国后来的行政法学，为后来学者所承袭。注230韦尔于1983年出版的《行政法》和里韦罗、瓦利纳2004年版的《法国行政法》中，也都把行政行为分为抽象行为和具体行为。注231由此看来，在法国行政法学上，存在着抽象行政行为和具体行政行为的分类。

法国行政法学上对行政行为的界定和分类，则源于法国行政法院的体制。法国行政法院原为拿破仑设立的国家参事院，一开始就具有草拟法律草案和公共行政条例的职能。在国家参事院发展成为行政法院后，对行政条例的草拟和咨询职能也发展成为审查职能。学理上对行政行为的界定，就是以可诉行为为对象的。因此，把抽象行政行为包括在行政行为内，也就不足为怪了。

然而，学习和研究法国行政法的奥托·迈耶，却带领大陆法系的其他国家学者，走上了一条不同于法国行政法学的道路。他把行政行为仅仅界定为我们所说的具体行政行为；注232把“法规命令”界定为“国家具有法规效力的、但不是以法律形式颁布的意志表达”，“是由受委托负责执行权的机构制定的”，注233属于授权立法。他同时指出：“除了法规命令以外，还有其他的由执行机构制定普通形式的规定，即内部行政规定。”注234但对法规命令和内部行政规定，它都不是作为行政行为，而是作为行政法的渊源来介绍的。在此20年前，普鲁士已经建立起德国最早的行政法院。不过，当时的德国尚未统一，统一的行政法院制度尚未建立起来。相反，统一的法制正是在“潘德克顿运动”的推动下建立和发展起来的。注235与法国行政法和行政诉讼的历史不同，德国的立法和司法是在理论的指导下开展的，行政行为这一概念起初“仅通用于学者之间，以后始见于法律条文与法院之判例上”。注236无论是战前起草的符腾堡行政法典草案，还是战后制定的行政法院法，直到《联邦德国行政程序法》，都采纳了迈耶式的行政行为概念。大陆法系除法国以外的许多国家和地区，理论上接受了迈耶式的行政行为概念，立法上采纳了《联邦德国行政程序法》的经验，即存在我们所称的抽象行政行为现象但并未定位于行政行为。

在英美法系国家，没有法律行为理论，也没有行政行为理论。美国早期行政法学的代表人物,留学德国的古德诺（Frank J.Goodnow,1859—1939），曾致力于德国行政法及其行政行为理论的引入，却没有成功。但基于行政行为这一客观现象的存在，也建立起了自己的局部性概念体系。在多数情况下，“Administrative Decision”或“Order”（Adjudication的结果）是指我们所说的具体行政行为，注237“Rule”或“Enactment”则指我们所称的抽象行政行为，而用“Agency Action”、“Administrative Action”或者“Acts of the Administration”等来概括我们所说抽象行为和具体行为。注238但在法律文本上，正像我们的“决定”这一名称不仅仅用于具体行政行为而且也用于抽象行政行为一样，“Order”等名称也可以用于抽象行政行为。注239“Administrative Behavior”一词多用于行政学上的行政行为，注240有时也在行政法学上出现，注241但仍侧重于法律意义不那么强烈的行政活动或行政作用。我国入世后，有的认为，“Gates”中的“Administrative Decision”既包括抽象行政行为又包括具体行政行为；有的认为，它包括具体行政行为和行政规范注242，即是一个不包括行政法规和规章的行政行为概念。注243看来这些解释都不一定准确。我们认为从英语国家的使用来看，“Administrative Decision”是不包括抽象行政行为的。当然，我国的行政诉讼是否因此就适应WTO规则、是否已经与国际接轨则又另当别论。因为在这些国家，不属于“Administrative Decision”范围内的抽象行政行为也是可受司法审查的。

无论是法国以外的大陆法系国家，还是英美法系国家，我们所称的抽象行政行为这一同质法律现象是客观存在的，是被排除出具体行政行为（Administrative Decision或Order）、不受说明理由制度限制的“Rule”。注244问题是，它们本身的名称各不相同，在英美法系和大陆法系的地位差别很大，即在英美法系可以为“Administrative Action”或“Agency Action”所包含，在法国以外的大陆法系却属于行政法的渊源。同时存在的问题是，中译者对同一个词有各种不同的翻译。例如，《美国联邦行政程序法》中的“rule”,徐炳先生译为“规章”，王名扬先生译为“法规”，城仲模先生则译为“规则”。注245不仅各中译者有不同的选词用词，而且《美国联邦行政程序法》中的“rule”也只适用于该法，在其他法律中又可有各自的名称。注246英国的情况也是如此，并令其本土学者眼花缭乱。注247在法国，被概括为抽象行为的也有命令（décret）、规定（arrêté）、条例（règlement）和法令（ordonnance）。我们无意去考证我们所说的抽象行政行为在这些国家有什么相对应的语词，而是认识到这些国家也存在由行政机关制定的可反复适用或针对不特定多数人的普遍性行为规则。注248它们或称“Rule”、“Regulation”、“Order”、“Enactment”，或称“Ausführungsverordnung”、“Verwaltungsverodnung”、“Rechtsverordnung”，等等。但无论译为法规还是译为规章和其他名称，“rule”或“règlement”并不是我们的行政法规、地方性法规或行政规章。我们为了比较的需要，可以把它们称为抽象行政行为。

在我国，现已广泛使用的抽象行政行为一词，最早见于《行政法概要》。该书首次将行政行为分为“抽象的行为和具体的行为”。该书指出：“国家行政机关在进行行政管理活动时，有时只制定抽象的规范，不对具体事情进行处理，这种行为称为抽象的行为。”注249据了解，这部分是王名扬先生撰写的。与迈耶一样，王名扬先生也是学习和研究法国行政法的，具有法国巴黎大学行政法博士的学历背景。他的上述观念也源于法国行政法学。对此，我们可以从他的《法国的行政法和行政法学》一文中得到印证。在该文中，他介绍了以狄骥为代表的法国行政法学上的分类学说，即把行政行为分为规则行为、主观行为、条件行为和混合行为。注250这里的规则行为，就是抽象行政行为。在后来出版的现已成为名著的《法国行政法》中，王名扬先生采用了“普遍性的行为和具体的行为”，注251虽然没有沿用“抽象行政行为”这一概念，但意思是相同的，仍然体现了思想的一贯性。这一分类学说，经学者承袭和宣传，后为《行政诉讼法》及其司法解释所采用，而成为一种法律术语和法律制度。

二、抽象行政行为的范围

抽象行政行为的界限和范围，涉及行政诉讼的受案范围，涉及权利的保护机制，涉及“Gates”中对“Administrative Decision”进行司法审查条款在我国的实施问题。即使在抽象行政行为也属于司法审查范围的美国，这一问题也会涉及适用何种行政程序问题。如果属于抽象行政行为就应适用“Rule”制定程序，如果不属于抽象行政行为就应适用裁决程序，从而涉及司法审查的法定程序标准。

（一）抽象行政行为范围的确定标准

简单地说，许多国家把抽象行政行为的范围界定为法规、命令，我国把它界定为行政法规、规章和行政规范性文件。但具体的界限，仍然需要相应的标准来确定。这种确定标准，是围绕着抽象行政行为的内涵——行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则——展开的。

1.法律效果标准。抽象行政行为要发生约束力，需要有法律效果。于是，法国行政法院对抽象行政行为范围的确定，就采用了法律效果标准。在法国，凡是行政机关制定的具有普遍性约束力的行为规则，都属于抽象行政行为，包括执行条例、自主条例和法令条例。注252法国最高行政法院认为，行政机关的建议、愿望，为指导所属行政机关及其工作人员的工作对法律规范所进行的各种解释和指示，没有强制约束力的各种通知，都不属于抽象行政行为。但是，如果行政机关所作的上述行为具有新的法律效果，即单方面改变相对人法律地位的，实际上已构成一个新的条例或法规，那么就属于抽象行政行为。注253这一标准也被德、日等国所采用。传统上，德、日等国的抽象行政行为并不包括行政规则。近年来，由于本来只发生内部法律效果的行政规则的外部化，以及行政规则在现实中所发挥的重要作用，就不得不把行政规则纳入行政作用的范围。注254但是，缺乏法律行为理论的英美法系国家，并不注重法律效果。根据美国《联邦行政程序法》第551条第4项规定的“Rule”即抽象行政行为，是包括解释和说明的。《澳大利亚1977年行政决定（司法审查）法》第3条，在抽象行政行为进行界定时也没有用法律效果来排除。注255在我国行政法理论上，对这一标准也未予重视。

2.效力范围标准。围绕着是否适用于不特定相对人，其约束力是否具有普遍性，又有以下主要标准：

（1）时间标准。以美国霍姆斯（Holmes）大法官为代表，主张时间标准说。他认为，“Rule”即抽象行政行为适用于将来，“Order”即具体行政行为则是针对过去和现在情况所作的决定。因此，凡是针对将来事项作出的规定都是抽象行政行为。注256

（2）适用范围标准。以大法官伯格（Burger）为代表，主张适用范围说。他认为，抽象行政行为所针对的是不特定多数人，具体行政行为所针对的是特定相对人。因此，凡是针对不特定多数人的行为，都是抽象行政行为。注257德国学者多持这一主张，并对相对人是否特定采用相对人的数量是否具有可统计性标准加以判断。特定与不特定，也就是个别与一般。“个别与一般的区别不能根据数量确认，而是处理行为作出时收件人的范围是否可以确定，收件人的范围是封闭的还是开放的，是否是可以扩大的。”注258也就是说，相对人的人数具有不可统计性的行政行为，即在时间或其他条件上相对人范围具有开放性的行政行为，属于抽象行政行为。

（二）抽象行政行为范围的确定

行政法规和规章，在我国依通说都属于抽象行政行为。注259除此以外，还有哪些属于抽象行政行为呢？用什么标准来确定呢？

1.根据法律效果标准确定。对抽象行政行为范围，首先应采用法律效果标准确定。《湖南省行政程序规定》注260第45条规定：“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。”《山东省行政程序规定》注261第43条也作了类似规定。这些规定对行政规范性文件的界定，已经采用法律效果为标准。我国司法上也承认这一标准。黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨指出：“行政机关为促进辖区经济社会发展而制定的奖励文件，如所含允诺性内容与法律法规不相违背，应视为合法有效。”这里的“允诺性内容”就是一种法律效果。当然，我国所采用的法律效果标准是“涉及公民、法人和其他组织权利义务”，与法国等所采用的法律效果标准即具有新的法律效果还是不同的，要宽泛得多。要认定一个普遍性行政文件是否具有新的法律效果很难，而认定它涉及相对人的权利义务却要容易得多。同时，基于我国的法治发展水平，采用严格的法律效果标准，把那些解释性、指导性文件排除在行政规范性文件之外，会给行政机关留下规避法律之门。因此，我国宜以涉及相对人权利义务为法律效果的内容，把那些纯粹的内部行政规程排除在抽象行政行为之外。

2.根据效力范围标准确定。效力范围标准，包括时间标准和适用范围标准。但是，时间标准与适用范围标准有时是有矛盾的。“就时间标准而言，只要对今后有效力的决定都是法规，那么行政机关签发的许可证，对某人发布的禁止令或扣押令就成为法规，必须适用制定法规的程序了，显然和实际情况不符合。就适用范围的标准而言，行政机关规定某个或某几个特许企业收费标准的决定，由于只适用于特许的人，就变成裁决了，也不符合实际情况。”注262为此，美国《联邦行政程序法》第551条第4项规定的“Rule”即抽象行政行为，所采用的主要是时间标准，但又兼顾了适用范围标准。注263该项规定：“‘规章’系指机关为执行、解释、说明法律和政策，或为了规定机关的组织、程序或活动规则而发布的普遍适用于专门事项的、对未来有拘束力的文件的全部或其中一部分；还包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财经体制及其改革、价格、设施、器具、服务费或津贴费，还包括批准或规定财产估价、成本费用、记账以及与上述各项相关的活动。”注264

我国《行政诉讼法》第12条第2项规定了抽象行政行为，即“具有普遍约束力的决定、命令”。这里的“普遍约束力”既包括时间上的又包括范围上的效力。“行政诉讼法若干问题解释”第3条对此解释称：“行政诉讼法第十二条第（二）项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他行政规范性文件。”这里的针对不特定对象，指的是适用范围；反复适用，指的是适用时间。这是两个必须同时具备的标准，而不是分别存在的标准。也就是说，我国所采用的界定标准与美国不同，以适用范围标准为主、以时间标准为补充。董永华等案[最参行第4号]终审判决运用上述标准，认定了被诉行为系具体行政行为而非抽象行政行为。王明三等案[最（2000）行终字第1号]裁定认为：“重庆市司法局（1999）渝司办54号文件以及该文件中有关‘对年满70岁的律师不再注册’的规定，均是具有普遍效力的规范性文件，属于抽象行政行为。”

其实，我国行政诉讼的范围仅限于具体行政行为。在现有法律制度不变的前提下，我们就应尽可能采用能够扩大行政诉讼受案范围、限制抽象行政行为范围的标准。收费许可之类行为在美国本来就属于法规（Rule）,如果采用适用范围标准会被认定为裁决。在我国，根据乔占祥案[京（2001）年高行终字第39号]判决，采用适用范围标准将这类行为排除出抽象行政行为，归为具体行政行为是合理的。注265同样，对特定物的行政行为，确定某树为名木古树、某建筑物为文物的行为，也应归为具体行政行为。这是因为，该行为的相对人是特定的，是该树木、建筑物的所有者、经营者或使用者，也是行政行为的申请者。这类行为在德国属于具体行政行为即一般处分。

普遍约束力，即对不特定多数人具有约束力。在实践中，行为对象的特定与不特定有时往往难以确定。这种情况主要发生在行为是针对特定事项的场合。当行为针对特定事项时，相对人往往不止一个。这种行为在《联邦德国行政程序法》上称为一般命令。一般命令不是一种独立的法律行为，而是具体行政行为的一种。注266这种针对特定事项的具体行政行为，往往容易被误认为抽象行政行为。要对它们加以区分和认定，关键应看行为对象的数量在该行为作出时是否可以统计和确定。如果行为对象的数量在该行为作出时可以统计和确定，那么该行为就是具体行政行为，反之，就是抽象行政行为。我们在这里应当强调的是，行为对象是否可以统计和确定，必须以行为作出之时为标准，而不是以统计和确定之时为标准。注267

抽象行政行为可能是一个书面文件的全部，也可能是该书面文件的一部分。在实践中，有的书面文件既设定了不特定相对人的权利义务，又设定了特定相对人的权利义务。例如，卫生部、公安部、农牧渔业部、国家中医药管理局和国家工商管理局《关于进一步加强对“安钠咖”管理的通知》（[84]卫药字第8号），大部分内容规定了不特定相对人的权利义务，属于抽象行政行为。但同时，它又规定了特定相对人的权利义务，即规定“安钠咖”只能由北京、上海和兰州的三家制药厂生产。这部分内容却完全是具体行政行为的内容。

有时，具体行政行为却具有抽象行政行为的形式。易泽广案[最参行第44号]被诉行为系《长衡500KV送电线路工程株洲县建设工程征地拆迁补偿安置办法》（株县政办发[2007]9号），具有抽象行政行为的形式，但其实是具体行政行为。这就要求我们应运用抽象行政行为的标准，从内容上而不是从形式上去鉴别。值得注意的是，行政机关经常用行政规范的形式作出具体行政行为，以规避行政复议和行政诉讼。我们不可轻易上当。

本节小结

我国行政法学上抽象行政行为这一概念源于王名扬先生的倡导，归根结底是受法国行政法学的影响。在其他国家，作为抽象行政行为这种法律现象也是存在的，只是由于文化和语言体系的不同有不同的命名和术语，由于法律传统的不同又有不同的定位，但我们还是能够找到相对应的概念和相应概念下所指代的现象。对抽象行政行为范围的确定，有法律效果标准和效力范围标准。我国宜采用以涉及相对人权利义务为内容的法律效果标准，并采用效力范围标准，具体按照相对人的是否可统计性，从而对抽象行政行为的范围予以确定。