第七章 法律中的现实主义

被称为“现实主义”的那种理论趋势，试图把握法律与道德发展中的现实内容和现实取向。从文献上看，该趋势尤其可以追溯到基尔希曼（Kirchmann）和耶林这两位代表人物。

基尔希曼因为1848年的一次演讲而名声大噪，演讲题目是“作为科学的法学的无价值性”（The Worthlessness of Jurisprudence as a Science）。注10他特别提出三点理由来否认法律科学的可能性。法律的素材变动不居，而自然科学的素材则一成不变；法律不仅存在于认识和理解中，同样存在于情感中；法律要靠人来颁布，在内容上取决于人为颁布的东西。但是，鉴于基尔希曼避而不谈他所谓“科学”的含义，因而他的反对意见仍然悬而未决。他借口说可资利用的演讲时间过于短暂，来为自己开脱。可他后来得享高寿，在其有生之年从未弥补自己论题的缺憾。

他出版了受到盛赞的“哲学书系”（Philosophische Bibliothek），这套书经过修订改版之后，至今仍在刊行，其中于1869年收入一篇著名文章，题为“法律和伦理的基本概念”（The Basic Notions of Law and Ethics）。

基尔希曼在这篇考察法律理论和伦理理论的论文里，运用了归纳法。他收集了许多历史事实，通过抽象从中寻求规律。基尔希曼在这样做的时候形成一种观点，认为道德并不脱胎于永恒的原则或神圣的戒律。相反，君主和国民是不受道德限制的权威。道德本身依托于君主和国民的指令。因此，道德必然因时因地而变动。三个因素构成了道德变动的前提：知识发生增长、对自然的控制力得到加强、对关乎福祉的事业的采纳能力有所变化。这同样跟法律和伦理息息相关。而从道德的必然变动可以推知，没有哪个时代、哪个民族的道德优越于另一个时代、另一个民族的道德，在这方面，谈论什么真伪之别、高下之分，皆属徒劳之举。关于不同时代、不同国民的道德，不可能有任何衡量尺度，也不存在某种标准，而一旦缺少标准，关于法律和伦理上的国民进步的概念，也就随之烟消云散了。

基尔希曼的以上论证，一直在对两个问题进行混淆和模糊处理。他没有分清，“道德”观念在法律和伦理中的意义是一个问题，而“道德”观念在历史过程中的适用方式则是另一个问题。这里所说的“道德”，无疑是指“正当”，而且是指原则上的“正当”。基尔希曼在这个意义上讨论了法律和伦理的基本概念。但他的意思是不是说，“道德”这一具有逻辑规定性意味的观念本身就变动无常呢？

尽管他从没这么说过，但这可能就是他的意思；因为在讨论过程中，他时常用不以为然的口吻说起“纯形式”的东西。假如他这样看待事情，他就大错特错了，这错误必定成为一切思维清晰性的致命伤。他没有看到，“形式的东西”相当于规定的方法。而任何人若要建立精神生活的秩序，就必须拥有一定的方法来整理精神生活，否则不免陷入思维混乱。就方法的一致性而言，方法运用的多样性——亦即需求内容的多样性——则无关紧要。

然而，用于整理我们思维的这些方法，有没有可能同样不断变化且互有分歧呢？即便如此，我们也还得在同一个更加宽泛、更加笼统的“概念”下，理解这些方法。基尔希曼毕竟把林林总总的道德观点统称为“道德”观点。就在他感到有必要强调这个“概念”的不断变化的运用时，他把这些观点归入了同一个“概念”。而倘若这些观点果真全都归属于“道德”（即根本上正当的意志）的“概念”，则我们必能设法澄清这个“概念”——这些观点根据一种逻辑必然性，被这个“概念”所囊括——亦即凭借其经久不变的特性来确立这个“概念”。

既然基尔希曼从对待正当意志的多种观点得出自己的结论，他不妨同样从对待外部现象合法解释的多种观点得出结论说，不可能存在任何自然科学。基尔希曼因为没有清楚地界定科学概念本身，在此自食恶果。若他果真开始发奋探究这一“纯形式的”问题，他就会发现，科学就是依照绝对一致的方法来统理我们的意识。由此可以推知，一方面，我们有必要通过批判的省思，明明白白地承认这套绝对一致方法的可能性；另一方面，无论就意志的内容而言还是就感知的内容而言，这样一套方法贯穿着我们的精神生活，不可或缺。因而，对于我们的目的来说，以及恰恰对于人类欲求和愿望的内容来说，基尔希曼的论题不过是一堆微不足道的主张。

以下看法大谬不然：对于“道德”——亦即（如前所述）原则上正当的意志——问题上的固有歧见，我们不可能拿出衡量标准。这样一种衡量标准，存在于如下绝对一致的可能性中，即根据个人纯粹意志的观念来指导每一次意志活动。实际上，大家每一次对特定愿望的正当性下判断的时候，都在进行这一操作。这种一致的意志指导过程，为所有可以想见的努力提供了一般衡量标准。由此，我们至少可就特定的道德学说，以及具体法律意志的价值大小，给出明确的判断。

基尔希曼没有遵循这种经由批判确立起来的、关于绝对理想命题的理解，因为他仅仅熟悉“归纳”的方法，那肯定是不成的。

归纳根本不足以界定法的“概念”。诚然，认为如下做法可行者不乏其人，即先搜罗大量的法律经验素材，继而观察其中的共性，但该方案基于一项根本错误。它忽略了每当人们把某一“法律”经验，同类似种类的另一“法律”经验相提并论时，人们就已经预设和运用了“法”这个概念。否则，人们怎会知道自己所探讨的是“法律”经验呢？

归纳性的推理方法，无力对法的“理念”作出任何规定。一切归纳都是把具体现象归属于上位范畴的过程。在法学里，这种探讨方法便预设了一定的历史法律素材。它试图阐明这套具体法律素材的建构过程。因此，归纳法仅就所面对的问题进行纯细节的探讨。假如缺少某种得到具体规定的类型的明确素材，归纳法便完全无从下手。再者，我们根本不可能借助归纳法，发现法律认识和法律判断的纯粹形式。

结果，正是对根本考量因素的忽视，导致我们甚至在细枝末节方面屡屡出错。这印证了歌德的说法，一次错误或许无伤大雅，但错误的思维贻害无穷。

耶林（1818—1892）是法律中此类现实主义趋势的最杰出倡导者。注11他是19世纪法学中最有意思的人物之一。他在年轻时候奉行历史法学派，是普赫塔（Puchta）的门徒。后来，他宣布自己在普赫塔之外另辟蹊径，成为反叛者。他的这种立场尤其体现在他的一本小册子里面，名为《为权利而斗争》（The Struggle for Law）。这是他在1872年发表的一篇演讲，继而出版成书。整部作品的书写，贯穿着耶林那种泼辣机敏、洞明世事的文风。他相信，包裹着“民族精神”——它无声无息地催生了共同的确信（参见前面第四章）——的“神话”是站不住脚的。依他的说法，法律原则和法律制度的发展，并不像介词“ab”统摄“夺格”（ablative）这条拉丁文语法规则那样。法经由斗争而发展，每个人在斗争中赢得自己的权利。耶林在这条思想道路上渐行渐远，甚而抛出一项原则，即义无反顾地为自己的权利而斗争是每个人的道德义务。它既是每个人自己的绝对义务，也是共同体的绝对义务。这项义务一旦遭到漠视，则个人的“人格观念”必定消失殆尽，法律秩序也必定不复存在。

然而，不断有人指责耶林的观点失了分寸。这些人强调每一次法律纠纷中的错误几率。但我们在驳斥耶林的提法时，必须考虑得更透彻些。他没有指明自己是否想把一切实定法全部囊括进来。从他在这方面铿锵有力的言辞来判断，我们可以推测他有这个意思。而假如他的意思确是如此，那么我们就得考虑到，“法律”未必仅仅因为对应着法律“这个概念”，就在内容上也全部都是良善的和正当的。一部法律的具体条文绝不可能为人的意志提供最高准则。具体条文是实定的，也就是说，它们性质有限、意涵有限。成为问题的或许顶多是，为看似在根本上正当的这样一部法律而斗争，究竟是不是绝对的道德义务。但是我们还须考虑到，每一次法律诉讼或每一场法律纠纷总是个案。而具体案件本身，绝不能与绝对拘束性律令的概念相分离。相反，“不得将个案奉为生存的中心”倒是一句人生箴言，关乎对意志之纯粹性的最高认可。因此，唯有当特定法律所保障的权利具有原则上的正当性时，人们才有理由为这部法律而斗争；即便在这个时候，人们也不宜奋不顾身地执着于这有限的个别问题，以至于为此而牺牲其他一切东西。

后人素来推崇《各发展阶段上的罗马法精神》（The Spirit of Roman Law at the Various Stages of Its Develepment），注12认其为耶林的扛鼎之作。这位大儒的满腹经纶，在书中熠熠生辉。耶林酣畅淋漓地描绘了具有法律禀赋的罗马民族，涉及各个重要的历史时期和他们的品格特点。学者们或许在细节方面对耶林颇有微词，但无人不赞同这部著作有着激荡人心的品质。可是，它所运用的是纯粹描述性的方法，是对历史素材的加工。没有谁会贬低这样做的价值，但耶林并不满足于此。

耶林在描述罗马法学的不朽成就之时，从整体上追问法律方法论。他把科学的法律探讨过程，同分析化学（analytical chemistry）相提并论。这当然只是精妙的比方。假如真要有所推进，我们就需要反思我们据以展开（自觉或下意识的）法律思考的、纯粹的基本概念。可是，通过单纯描述具体历史经验，我们并不能探明进行一致规定的范畴的本质，因为正是借助于这些范畴的运用，那些具体历史经验才得到有序整理。耶林必定对此心知肚明。他突然中断了《各发展阶段上的罗马法精神》的撰写工作，从历史转向法哲学。这部精湛的历史著述自此成了未竟之作。

取而代之的是，这位笔耕不辍的学者在1877年发表了新书《法律的目的》（Purpose in Law）第一卷。随后他推出了第二卷；后来这部著作同样没有下文了。耶林所耗费的心血总是半途而废。这位两鬓苍苍的学者虽给那么多的人带去灵感，却在盖棺论定之际，对自己毕生的业绩感到遗憾，这不禁令人悲叹。我们可从他的《法学中的戏谑与庄重》（Jest and Earnest in Jurisprudence,1885）一书，注13窥知那些左右着他的观念。当然，客观的批评者会禁不住在一些方面赞同耶林的遗憾。耶林的法哲学给后世留下了可以发挥的广阔天地。

《法律的目的》一书所根据的前提是，目的塑造法律。但耶林所说的“目的”，是指利益和有限的结果。他描绘了社会的目的以及自以为是的目的，并试图阐述一套“社会的力学”。他把目的理解为用于推动意志的杠杆。这些杠杆包括奖赏与强制，也包括义务感和爱意。但这整个是通过作为“政治暴力体系”的法律而得以推行的。

耶林尤其对这最后一条思想较真。他著作中有关这一点的论述很有特色，值得我们引证。耶林是这样来想象他的社会统治者理想的：“这位素来顾及自身利益的、冷酷无情且又固执己见的利己主义者，随着阅历的增加，为自己搜罗了一堆人生准则，这些人生准则都旨在引导自己正确地为人处世，以便通过自己手上的权力谋得最多的益处。”

如前所言，耶林所勾勒的法哲学蓝图并不成功。由于不恰当地界定了“目的”观念，这种法哲学自始就注定铩羽而归。耶林把“目的”界定为“心理学的因果关系”，但这样一来，他就没有超出自然科学的范围。因果律意味着，对已经发生的自然变化进行系统整理的形式性方法。于是，人们根据过去的东西衡量那确定的当下情况。“目的”把人的关注点引向未来。“目的”关乎如何选择当下的正确手段以达成未来的目标，因此，未来规定了当下。在感知和意求之外不可能还有第三个范畴，因为对当下的规定只能借助过去或未来。另一方面，我们在阐发科学的概念时，肯定有必要兼顾二者，即兼顾感知和意愿。而对后者，即意愿——还是依照任何可能的科学的本质概念——我们需要进行特别讨论。人类意愿那无限变化的内容，须依绝对一致的方法来统理。运用那种假定自然变化乃先前原因之必然结果的方法，在这里没有任何价值可言。因此，耶林所选定的格言，即“目的”是法律的“创造者”，也就没什么意义了。法律并不由“目的”所创设，法律反倒是特殊种类的目的宣告。耶林没有运用批判的方法，因而未能厘清“法的概念”那普遍有效的固定意义。

耶林同样没能阐明“正当的理念”。他在这方面预设了前面提到的“政治暴力体系”。这几乎同可以想见的正义观念针锋相对。耶林也试图按照同样的思路，寻求一种绝对有效的方法，以便掌控对各类法律的评价。然而，单单提出如下命题作为这样的一致规定标准是不成的，即特定个体的个人利益决定一切。毋宁说，这里势必存在着对统一体的愿望。这便引出指导原则，即在可以想见的一切类型的意愿中达成完全和谐。于是，我们所面对的问题便是，如何在不引起冲突的条件下，将个别努力嵌入所有努力的完整集合。唯有如此，某一种努力才有资格宣称自己立足于原则。我们无法从经验上体察我们提到的这个集合；再者，它也不是看得见、摸得着的实在之内的确定对象。它仅仅是我们已在其他场合描述过的“理念”。可事实上，大家若要对任何特殊的法律问题下判断，都得诉诸这一“理念”。因此，法哲学的功能就是，尽可能清楚地描述前面提到的理想概念，由此为自觉澄清它在人类生活这一看得见、摸得着的实在中的价值扫清道路。其结果是，我们必须放弃这种简单的“现实主义”观点。