一、行政协议的效力

以权利处分为中心的意思自治是民法最基本的特点，而这一特点的承载者是“法律行为”。所谓的法律行为在民法中指的是，以发生私法效果为目的的一种意思表示。可见，法律行为的基础是意思表示。“意思表示是指，表意人将其企图发生一定法律效果的意思，表示于外部的行为，而其法律效果有法律意义。”[1]理论界一般认为，“意思表示”的成立由“意思”与“表示”两个要素构成。前者为主观要素，又可分为“行为意思”、“表示意识”及“效果意思”；后者为客观要素，是指外部的表示行为而言。

在早期行政法学中，由于行政法没有自己的概念体系，学者经常借用民法上“法律行为”与“意思表示”这些概念，对行政行为进行诠释与界说，并将行政行为视作“行政的意思表示”。但是，随着行政法理论与法制的发展，行政法学逐渐拒绝借用民法的“法律行为”与“意思表示”来说明行政处分的概念内涵和理论体系。推究其原因，一方面，随着行政法学研究的不断深入，行政法学已经不再需要借用民法上的概念体系。不仅如此，在追求独立的行政法学体系蔚然成风之时，再借用民法上的概念有损行政法学的学科独立性。另一方面，行政法中的确也存在着一些与民法不同的特点。私法上法律行为之意思表示系建立在表意人的自由意志上（私法自治），其法律效果为表意人所追求的，而且意思表示所形成的法律关系，主要是权利与义务的对等关系；反之，行政机关作成行政处分，均须受到法律的拘束，尤以公益为考量，并无所谓自由意志可言，唯行政机关得基于法令，以单方面决定课以人民行为或不行为义务；又行政处分所形成的法律关系，国家往往基于优越的地位，其中并不含有类似民法上的法律关系。因此，晚近行政法学者逐渐倾向不援用意思表示来说明行政处分的概念。[2]

即便行政法学者不愿意使用“意思表示”这个概念，也并不代表在行政法中就不存在“意思表示”的内容。以行政法中最具有代表性的行政行为概念为例，行政行为是以发生一定的法律效果为内容的，在它的“法律效果”这一概念要素中，也可以发现意思表示的影子，因此将之归类为行政法上意思表示之一种，应该没有疑义。[3]行政协议作为双方行政行为，属于行政活动的一种，最接近作为“意思表示”主要代表的民事合同，有时二者甚至无法分清。那么，行政协议作为行政法上之意思表示，它的“意思”和“表示”两个要素，可以为其内外部效力提供诠释的空间。

一般地，“行政行为有的效力是要凭借其内容而产生，但有的具体效力则仅仅依据行政行为的外形即可存在”。[4]这里所说内外部效力，是德国法上的内外部效力。在德国法中，行政行为的生效可分为“外部效力”与“内部效力”。行政行为一经告知即生效，此时所称的生效，基本上指的是产生外部效力，即意味着行政相对人或关系人自此受行政行为的拘束。外部效力的产生不依赖于行政行为的具体规制内容，而以对权利因受行政行为影响的相对人或关系人的合规范的告知为前提，这种告知必须是针对每个利害关系人的。而行政行为依其规制内容（下命、禁止、形成与确认等）所发生的法律效果，即所谓的内部效力。内部效力总是与相对人具体权利和法律利益受行政行为影响为前提。内部效力一般情况下与外部效力同时产生，但有些时候，也可依据行政行为所依据的实在法稍后发生。例如，行政行为附有始期或停止条件，则内部效力自期限届满或条件成就时产生。[5]从以上论述，我们不难发现，在德国法中，行政行为生效理论，或者更确切地说是行政行为外部效力的生效问题，是指行政行为若非无效，一经合法告知即产生法律效力，即意味着行政相对人或关系人自此受行政行为的拘束。不过，这种外部效力的产生是不依赖于行政行为的具体规制内容，它仅仅以对权利因行为影响的相对人或关系人的合规范的告知为前提。而所谓的内部效力，是行政行为依其规制内容（下命、禁止、形成与确认等）所发生的法律效果，它总是与相对人具体权利和法律利益受行政行为影响为前提的。行政主体凭借着不同内容的行政行为，实现其行政职能。研究行政行为的内容，对探讨行政行为效力具有重大的价值和意义：它不仅告诉我们内部效力以其为依据，它还指引我们正确地认识行政行为效力内容。行政行为的内容和行政行为效力内容有直接的本质的内在关联。不同的行政行为，其内容不同，功能不一，产生的效力内容也不同。

在德国和我国台湾地区，根据行政处分的规制内容，把行政处分区分为命令的、形成的和确认的三种，并因此产生不同的效力内容，以有无强制执行力为例。（1）命令性行政处分。命令性行政处分是19世纪初，警察为了维护社会秩序，对违反秩序行为加以惩罚，而由此发展出来的形态。命令性行政处分的内容，在于限制人民的自由权利，课以行政法上的义务，它以人民的某种行为为其规制对象。命令性行政处分的特色是具有行政执法的重要功能，即相对人不履行义务时，行政机关自身可以该处分为执行名义，据此强制执行。（2）形成性行政处分。该行政处分一旦生效，即依其内容形成法律状态，无须强制执行。（3）确认性行政处分。它仅仅是对行为、关系和事实的状态作一确认，也无须强制执行。[6]由此可知，命令性行政行为具有强制执行力，而形成性和确认性行政行为则不可能有强制执行力。所以，有人认为，强制执行力仅仅是一种特殊的效力内容，也就是说，它仅仅适用于某一类行政行为。可见，外部效力与行政行为内容没有直接关系，内部效力以及其内容则是以行政行为的内容为依据的。这个结论有两个方面的意义：一方面，从内部效力来看，行政行为的内容和行政行为效力内容有直接的本质的内在关联；另一方面，有助于理解附条件和附期限的行政行为。一般来说，内外部效力是同时产生了，但是，由于某些行政行为附有一定的条件或期限，往往产生外部效力以后，内部效力仍然没有产生，即行政行为内容仍然不能影响相对人的权利义务。

作为公法意思表示之一的行政协议，属于双方行政行为，其效力相应地也可以分为与“意思”内容有关的内部效力和与“表示”有关的外部效力。行政协议不管是行政性还是协议性，其各自与一般的行政行为和民事合同一样，原则上内外部效力是同时生效的，除非有附条件和附期限且不存在无效情形，但是，其内外部效力有一定的特殊性。一方面，它的生效与一般行政行为不同的是，其因双方性外部效力无法通过行政机关单方告知而生效，行政机关和行政相对人只有通过要约承诺程序达成意思表示一致后，才产生效力，除非具有附条件和附期限、需经有权机关批准或征得第三人同意，或者存在无效情形。另一方面，它的效力拘束范围因行政性而具有对世性，行政协议一经生效，其具体内容对相关人员产生的法律上的约束效力，有关人员必须遵守和服从，当然，不同的行政协议其拘束范围亦有所不同。根据“相关人员”范围的大小，可以分为狭义、广义和最广义三种。狭义的仅限于对行政行为的相对人与关系人，以及作出行为机关之拘束力。广义的既决力还包括对原行为机关以外的其他行政机关与法院（不包括受理审查该行政协议的法院）之拘束力。[7]最广义的既决力甚至包括对一般公众之拘束力。这些说明，它的效力范围与民事合同仅仅具有针对协议双方的相对性有所不同，因此，其特殊的生效条件除附条件和附期限外，有时还需经有权机关批准或征得第三人同意的原因就在于此。

综上，我们认为，行政协议效力是指，行政机关和行政相对人通过要约承诺程序达成意思表示一致后，若非为无效，又无附条件和附期限、需经有权机关批准或征得第三人同意作为特殊生效条件，依其外形和内容可产生应当影响相对人、原行为机关，以及其他相关人与机关的法律作用力。这个定义有三个方面值得注意：首先，从法律效力属性而言，一是比较中性的“应当的影响作用力”；二是因行政协议的行政性，将其效力对象限定在相对人、原行为机关，以及其他相关人与机关。其次，从行政协议的协议性而言，行政机关和行政相对人通过要约承诺程序达成意思表示一致后便产生内外部效力，无须告知相对人即产生外部效力，除非有附条件和附期限、需经有权机关批准或征得第三人同意。最后，行政协议具有法律效力，指的是行政协议得到法律（或者更准确地说，是赋予法律具有效力的法律秩序）的推定、认可或赋予。从某种角度看，通过行政协议在行政机关和行政相对人建立了一个约束彼此的法律。