Chapter 2 企业法务相关法律制度

第一节 劳动及用工制度

2015年秋天，金小姐毕业后来到了上海某连锁餐饮公司徐汇分店餐厅做见习经理。几个月后的某天，由于中午就餐高峰出现了店内断货状况，该店经理范某对金小姐大发脾气，命令当时只穿衬衫并处于经期的金小姐到冷库罚站，导致金小姐身体和心理遭到摧残。

上海某报记者得知此事后，刊出了金小姐的投诉信及记者调查附记。文章一经刊登，立即在社会上引起强烈反响。该连锁餐饮企业作为一家国际知名企业公然违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），对劳动者进行体罚，引起了大家的强烈抗议，此后，全国多家媒体对此事都做了跟踪报道。

当时，曾参与《劳动法》制定的权威人士针对此事发表了意见，其认为：该店经理的行为违反了《劳动法》第六十条、第九十九条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第一条、第三十五条规定，并建议有关部门尽快做出处理。

随后，该连锁餐饮企业成立调查组对此事进行了调查，经过认真调查后，提出4条意见：一、原公司分店经理范某被免职；二、责成范某上门向金小姐赔礼道歉；三、在全国范围内对各分店召开员工大会；四、公司对此事引以为戒，切实遵守《劳动法》，维护职工的合法权益。

《劳动法》保障用人单位和劳动者的合法权利不受侵犯。该公司分店经理范某违反了《劳动法》与《中华人民共和国妇女权益保障法》的相关条例，受到了相应的处罚。

1.1 简述《劳动法》

一、概念

劳动法是资本主义发展到一定阶段所产生的法律，它是从民法中分离出来的法律，也是一部独立的法律。

劳动法是一种以调整劳动关系及与劳动关系密切相关的其他社会关系的法律，其核心内容是调整劳动关系。

我国《劳动法》的主要内容包括：劳动者的主要权利与义务；劳动就业的方针政策和录用职工的规定；劳动合同的签订、变更及基础程序的规定；集体合同的签订和执行办法；工作时间与休息时间的制度；劳动报酬的制度；劳动卫生与安全技术的规程等。

二、权利

《劳动法》所决定的权利可分为两种，即劳动者权利和用人单位权利。

1.劳动者权利

①平等就业的权利。《劳动法》规定，凡具有劳动能力的公民，都享有平等就业的权利，也就是劳动者均拥有劳动就业权。

②选择职业的权利。《劳动法》规定，劳动者有权根据自己的意愿、身体素质、个人能力、志趣和爱好及市场信息等选择适合自己的职业，即劳动者拥有自由选择职业的权利。

③获取劳动薪酬的权利。《劳动法》规定，劳动者有权依照劳动合同及国家有关法律取得相应劳动薪酬的权利。

④获得劳动安全卫生保护的权利。《劳动法》规定，劳动者在劳动中享有生命安全和身体健康被保护的权利。

⑤享有休息的权利。国家规定了职工的工作时间和休假制度，并鼓励发展劳动者休息和休养的设施。

⑥享有社会保险和福利的权利。《劳动法》规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，即包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等在内的劳动保险和福利。

⑦接受职业技能培训的权利。我国《宪法》规定，公民有接受教育和培训的权利。教育包括普通教育和职业教育；职业技能培训是指对劳动者享有获得专门的职业培训的权利。

⑧提请劳动争议处理的权利。《劳动法》规定，当劳动者与用人单位发生劳动纠纷时，劳动者可享有提请劳动争议处理的权利。相关部门会依法就劳动纠纷进行处理，包括调解、仲裁、诉讼等。

⑨其他法律规定的权利。如依法享有参与民主管理的权利、依法解除劳动合同的权利、对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

2.用人单位权利

①依法建立和完善规章制度的权利。用人单位可依法建立组织或企业的规章制度，并进行完善。

②依据实际情况制定合理劳动定额的权利。当劳动关系双方建立劳动合同后，用人单位就获得了在一定范围内对劳动者的使用权，并且享有依据实际情况给劳动者制定合理的劳动定额的权利。一般情况下，劳动者应对用人单位制定的劳动定额予以完成。

③对劳动者进行职业技能考核的权利。用人单位有权对劳动者进行职业技能考核，并依据考核结果把劳动者安排在适当的工作岗位上。

④制定劳动安全操作规程的权利。用人单位有权依据劳动法所制定的劳动安全卫生标准，规定本单位的劳动保护制度，要求劳动者在劳动中必须严格遵守该操作规程。

⑤制定合法作息时间的权利。用人单位可依据本单位的具体情况，合法地对员工的工作时间进行规定和要求。

⑥制定劳动纪律和职业道德标准的权利。为了保证劳动能正常有序地进行，用人单位有权对劳动纪律和职业道德标准进行规定。

⑦其他权利。如提请劳动争议处理的权利，平等签订劳动合同的权利等。

三、基本原则

1.基本原则

劳动既是公民的权利也是义务的原则；保护劳动者合法权益的原则；劳动力资源合理配置的原则。

2.劳动是公民的权利

每一个具有劳动能力的公民都享有从事劳动的同等权利。

3.劳动是公民的义务

这是劳动尚未普遍成为人们生活第一的现实和社会主义固有的反剥削性质所引申出的要求。

4.保护劳动者合法权益的原则

①偏重保护和优先保护：劳动法在保护劳动关系双方的合法权益时，偏重于对处在弱者地位的劳动者的保护；

②平等保护：劳动法平等地保护全体劳动者的合法权益，对各类劳动者也进行平等的保护，对特殊劳动者群体进行特殊保护；

③全面保护：劳动者的合法权益，无论是存在于劳动关系的缔结前、缔结后还是终结后都被纳入保护范围中；

④基本保护：对劳动者的最低限度保护，也就是保护劳动者的基本权益。

5.劳动力资源合理配置原则

①双重价值取向：对劳动力资源的宏观配置和微观配置进行规范，兼顾效率与公平双向价值取向；

②劳动力资源宏观配置：社会劳动力在全社会范围内各个用人单位之间的配置；

③劳动力资源的微观配置：处理好劳动者利益和劳动效率的关系。

1.2 订立劳动合同

劳动合同，指的是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，在明确双方的权利与义务后签订的协议。如需对劳动合同进行变更，应遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。劳动合同一经签订，就依法具有相应的法律约束力，当事人必须履行劳动合同中所约定的义务。

一、合同订立原则

依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三条的规定，订立劳动合同应当遵守以下几条原则：

1.合法原则

劳动合同必须依法采取书面的形式订立。从而做到主体合法、内容合法、形式合法、程序合法。只有合法的劳动合同才具备相应的法律效力。如果劳动双方任何一方有不合法的行为，都将视为无效合同，不受法律承认和保护。

2.协商一致原则

在合法的前提下，劳动合同的签订还必须在劳动者与用人单位双方协商一致的情况下进行，是双方“合意”的表现而不能是单方面的诉求结果。

3.合同主体地位平等原则

在劳动合同的签订过程中，劳动关系双方的法律地位是平等的。劳动者与用人单位不能因各自性质的不同而处于不平等地位。同样，任何一方都不得威胁、强制命令对方。只有真正做到地位平等，才能使劳动合同具有公正性、合法性。

4.等价有偿原则

劳动合同是一种双务有偿合同，劳动者需承担并完成用人单位分配的劳动任务，而用人单位则支付给劳动者一定的劳动报酬，并负责劳动者的保险金额。

二、合同内容

1.必备条款

据我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同的法定形式是书面形式，且必备以下七项：

①劳动合同期限

通常法律规定合同的期限有三种：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。

固定期限就是通常所设立以某段时间为劳动期限，如一年期限、三年期限等；无固定期限是指合同期限没有具体的时间约定，只对终止合同的条件进行了约定。通常在无特殊情况下，这种期限的合同要存续到劳动者的退休年龄；以完成一定工作任务为期限，是指用人单位规定劳动者完成某工作，工作完成劳动合同期限终止，如某劳务公司派遣一名员工完成某工作项目。三种合同期限的选择应由劳动者与用人单位在协商一致后选择，且依据双方的实际情况和需要进行约定。

②工作内容

在此必备条款中，劳动关系双方可以对工作的数量、质量、劳动者的工作岗位等内容进行约定。

③劳动保护和劳动条件

劳动双方还需就工作时间、休息休假的时间、劳动安全与卫生的措施、对女工等的保护措施、用人单位为不同岗位劳动者提供的劳动、工作必要条件等进行约定。

④劳动报酬

此必备条款用于约定劳动者的工资标准、加班工资、奖金、津贴、补贴的数额，以及支付时间和方式等。

⑤劳动纪律

此条款可引用用人单位所制定的规章制度，将用人单位的内部规章制度印制成册，以合同的附件形式加以简要约定。

⑥劳动合同终止的条件

值得注意的是，劳动双方不得将法律中所规定的可以解除合同的条件约定当作终止合同的条件，以避免出现用人单位本应在解除合同的时候支付经济补偿金而改为终止合同不予支付经济补偿金的情况。

⑦违反劳动合同的责任

通常来说，会对两种违约责任进行约定，第一种，一方违约赔偿给对方造成的经济损失，即赔偿损失的方式；第二种，对违约金的计算方法进行约定，采用违约金方式应当根据职工一方的承受能力来约定具体金额，避免出现有失公平的情形。

这里的违约并不是指一般性的违约，而是指非常严重的违约，会导致劳动合同无法继续履行，如职工违约离职、单位违法解除劳动者合同等。

2.约定条款

依据法律相关规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同除以上七项必备的条款外，还可以协商的形式约定其他内容。

这类约定条款的内容，通常是国家法律规定不明确，或者国家尚无法律规定约束的情况下，雇佣双方依据实际情况进行协商，进而约定一些随机性条款。比如，试用期的约定、保守用人单位商业机密的约定、企业内部的一些福利待遇、房屋的分配和购置等。

三、履行合同应遵循的原则

1.亲自履行原则。合同是由劳动双方亲自设立、变更、终止的民事权利义务协议，因此在一般情况下必须由当事人亲自履行。

2.全面履行原则。合同当事人应按照约定，全面履行应尽的义务。具体可包括以下几点：

①当事人对不能履行的部分应支付相应的违约金或赔偿金，从而代替履行义务；

②合同中所约定的全部义务都要履行，不得只履行一部分；

③必须按照合同中所约定的时间履行义务，不得自行随意更改；

④必须按照合同中所约定的地点、方式等履行义务，不得私自更改或增加对方的成本。

3.实际履行原则。当事人双方要遵循诚实守信的原则，依据合同的性质、目的和交易习惯等，履行通知、协助、保密等义务。用人单位变更名称、法人、主要负责人等事项时，对劳动合同的履行不造成影响。

1.3 解除劳动合同的法律责任

一、解除

劳动合同的解除有两种形式，一是双方解除，即当事人双方为了消除原有合同和制定新的合同；二是单方面解除合同，即当事人的一方通过法定解除权或约定解除权而解除合同，使合同失效。

1.双方解除

根据《劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致后，劳动合同可以解除。

2.劳动者单方面解除劳动合同

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第十八条规定，凡具有下列情形之一者，可单方面解除合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3.用人单位单方解除劳动合同的合法情形

据《劳动合同法实施条例》第十九条规定，具有以下情形之一的，依据劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

4.为保障劳动者的合法权益不受侵犯，据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者具有以下情形之一的，用人单位不得依据本法的第四十条、第四十一条规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

二、终止

依据《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。据《劳动合同法》第四十四条规定，有以下情况之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

此外，据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

三、违约

违约情况可分两种，一是用人单位违约，二是劳动者违约。

1.用人单位的违约责任。

依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位如违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍金额向劳动者支付赔偿金。

2.劳动者的违约责任。

依据《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，当用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定对劳动合同进行解除，如不违反服务期的约定，那么用人单位不得要求劳动者支付违约金。

在用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同时，如有下列情形之一，劳动者应按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。