第三章 行政处罚
7.行政处罚不得违反过罚相当原则
——方氏炒货店诉某区市监局和某市市监局行政处罚案
【基本案情和行政救济策略】
方氏炒货店系专门零售瓜子等炒货的个体工商户，由方某实际经营。2015年11月初，该区市场监督管理局根据举报对方氏炒货店进行检查，发现店铺内多处印有“某市最优秀的炒货特色店铺”“某市最优炒货店”等内容的广告，商品包装上也印有“中国最好最优品质荔枝干”“某市最好吃的果子”等宣传语。2016年3月22日，区市监局以方氏炒货店在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用了含“最”字的绝对化宣传用语，违反《广告法》第九条第（三）项规定，根据《广告法》第五十七条第（一）项、《某市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，依法从轻处罚，作出《行政处罚决定书》：责令方氏炒货店停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。方氏炒货店对此不服，遂向该市市监局申请行政复议，该市市监局于2016年8月10日作出《行政复议决定书》，维持罚款20万元的处罚决定。
本案系一起因使用绝对化广告用语引发的天价罚款行政处罚案。案件发生的背景在于2015年修订的《广告法》明确禁止使用绝对化广告用语，并规定对此违法行为处以20万元以上100万元以下的高额罚款，但并未规定可予以减轻或不予处罚的例外情形，执法实践中也尚未形成具体的裁量基准。区市监局出于规避执法风险的考虑，机械地按照《广告法》规定的处罚幅度对方氏炒货店处以20万元罚款，对本案可适用减轻或不予处罚的情节未依法认定，导致该处罚决定明显缺乏合理性和正当性。因此，本案的争议焦点在于区市监局的处罚裁量是否适当的问题，考虑到该市市监局作为上级机关，对如何适用行政裁量权认定减轻或不予处罚的情节更具权威性，方氏炒货店最终选择先向该市市监局提起行政复议。但由于行政系统内部面临基层执法实践中存在的职业打假人恶意诉讼等现实问题，且在缺乏法定依据的情况下突破《广告法》规定的处罚幅度，可能有违行政处罚法定的原则和依法行政的要求，客观上导致复议机关决定维持原处罚决定。因此，方氏炒货店最终只能诉诸法院，期望通过法院的审理和改判实现个案正义，予以公平合理的处罚。
【诉讼情况及处理结果】
方氏炒货店向区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：一、撤销被告区市监局作出的处罚决定；二、撤销被告市市监局作出的复议决定。其主张的理由为：被诉处罚决定认定事实不清，其认定“最好”“最优”“最香”等用语违反《广告法》第九条第（三）项的规定，但没有明确这些用语是违反“国家级”还是“最高级”抑或“最佳”的哪一种用词规定；被诉处罚决定适用法律错误，原告使用的“最”字用语均是在介绍经营场所，不是介绍商品或服务，被告不能适用广告法进行定性处罚；原告的违法情节轻微，其只在自己店里发布广告，且广告持续时间较短，设置展示柜广告仅一个月时间，外墙广告仅3天。因此，被告区市监局作出的对原告处以20万元罚款的行政处罚畸重，应予撤销。
被告区市监局辩称：被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确且程序合法。结合本案实际情况，依据《广告法》第五十七条规定对原告罚款20万元，已是在《广告法》规定幅度内作出的最轻的行政处罚，处罚合法，裁量得当。
一审法院经审理认为：罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》第四条第二款“过罚相当原则”和第五条“处罚与教育相结合原则”以及第二十七条第一款“从轻、减轻的情形”和第二款“不予处罚的情形”。虽然本案中区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限20万元，但综合认定《广告法》禁止使用绝对化用语的保护法益以及本案具体违法情形，方氏炒货店所涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，原行政处罚决定在处罚数额的裁量上存在明显不当。因此，一审法院根据《行政诉讼法》第七十七条的规定作出变更判决，将罚款数额由20万元变更为10万元，并撤销该市市监局作出的行政复议决定。
方氏炒货店对一审判决不服，向市中级人民法院提起上诉，其上诉理由为：一、被诉行政处罚决定中“经查明”部分存在事实认定不清，对广告语进行了断章取义的描述，且未对违法广告发布的起始时间和上诉人的纠正情况进行认定；二、被诉行政处罚决定适用法律错误，仅适用《广告法》的规定进行处罚而没有适用《行政处罚法》的规定，适用法律错误的处罚决定应当被撤销而非变更；三、被诉处罚决定的处罚裁量明显不当，20万元罚款明显高于区市监局2015—2017年同期同类案件的处罚力度，且远远超出普通人的承受范围。且本案违法广告发布的持续时间短，影响范围小，并不必然会产生欺骗、误导消费者的后果，方某也主动采取了纠正措施以减轻、消除违法行为的危害后果，区市监局未能准确认定这些情节，适用减轻处罚甚至不予处罚的规定，明显违反过罚相当原则，一审法院虽然适用该原则作出了变更，然而10万元的处罚仍然失当。故请求二审法院支持其一审的全部诉讼请求，撤销区市监局的处罚决定。
二审法院经审理认为，一审判决已经对前期的量罚进行审查考虑，综合全案事实，罚款金额10万元，并无明显不当。故判决驳回上诉，维持原判。
【争议问题和法律评析】
一、《广告法》和《行政处罚法》的法律适用问题
本案的争议焦点之一，在于《广告法》规定了处罚幅度但没有具体裁量标准的情况下，行政机关能否适用《行政处罚法》第二十七条的减轻或不予处罚条款突破法定处罚幅度的问题，即如何适用《广告法》和《行政处罚法》的问题。笔者认为，《行政处罚法》对所有行政处罚的设定和实施作出了原则性规定，《广告法》作为某一具体管理领域的行政处罚规范，其在适用过程中应当受到《行政处罚法》相关条款的约束。区市监局坚持以《广告法》没有规定减轻或从轻处罚的具体情形为由，认定20万元已是法定幅度内最轻的行政处罚，是割裂法律体系、机械适用法律规范的一种表现，明显缺乏合理性和正当性。本案一审法院在裁判理由中说明“对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定”，也明确回应了两法的适用问题。由此可得，在适用某一具体管理领域的行政处罚条款，尤其是广告、食品安全领域等法定起罚点较高的处罚条款时，如果没有规定具体的裁量基准，行政机关可以灵活适用《行政处罚法》第二十七条，在法定幅度内外进行合理量罚，以使每一个案件的处罚决定都满足实质正义的要求，避免执法的机械化和简单化，有效维护行政相对人的合法权益。
二、《行政处罚法》减轻和不予处罚条款的理解和适用
由于《行政处罚法》第二十七条就减轻或不予处罚的情形，仅作出了原则性规定，各项概念和规范的表述都较为笼统，存在宽泛的裁量空间，在一定程度上造成了行政机关执法尺度的混乱。本案方氏炒货店的违法情形，能否满足《行政处罚法》第二十七条减轻或不予处罚条款的适用条件，是本案的又一难点。
第一，关于减轻处罚条款的适用问题。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了四种可从轻或减轻处罚的情形，包括“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”以及“其他依法从轻或者减轻行政处罚”。但一方面，上述列举的情形过于单一，往往难以满足基层执法复杂多变的实际需求。另一方面，上述四种情形本身的适用在司法实践中也存在一定争议。例如，第一种情形“主动消除或者减轻违法行为危害后果”中“主动”的认定，是否必须在他人要求或行政机关查处之前；第四种情形“其他依法从轻或者减轻行政处罚”是开放式的兜底条款，还是需要其他现行法律法规的明确规定才能适用，实践中并无定论。由于本案区市监局在《行政处罚决定书》中就已认定方氏炒货店主动中止违法行为，因此本案符合条文规定的第一种情形并无争议，可予以从轻或减轻处罚。但本案能否适用减轻处罚条款在最低限20万元以下量罚，还应当进一步结合查处违法行为所要保护的法益，以及违法行为的事实、性质、情节及危害后果进行认定。本案一审法院就从多方面论证方氏炒货店的“违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”，从而适用减轻处罚，判决将罚款金额由20万元变更为10万元。
第二，关于不予处罚条款的适用问题。《行政处罚法》第二十七条第二款不予处罚的适用前提，必须同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”和“没有造成危害后果”三个要件，缺一不可。但由于“轻微”“及时”“危害后果”是抽象的法律概念，司法实务中未能形成客观统一的判断标准，给该条款的适用带来困境。法院在认定“轻微”时，通常将违法次数、违法金额、场合、手段、主观过错等要素纳入考虑，但这些要素往往缺乏法定裁量基准，还须依靠法官的经验进行主观判断，随意性比较大。法院在认定“及时纠正”时，虽然相关法律规定均未明确“及时”的时间节点，但实践中一般以“危害后果发生之前”的纠正视为及时，在此之后的纠正行为只能作为量罚的参考要素。法院对“危害后果”的认定，仅指事实性危害后果，还是包括影响性危害后果，在实践中也存在分歧。具体到本案，方某在上诉状中坚持认为其违法行为尽管可能产生欺骗和误导消费者、贬损同业竞争者的影响性危害后果，但并未造成实际危害后果，应当不予处罚。但其主张并未得到法院的采纳，因此本案也未能适用不予处罚的条款。
三、违反过罚相当原则的判断标准
一审法院在适用《行政处罚法》第二十七条第二款减轻处罚的基础上，还援用了过罚相当原则进行补强。过罚相当原则作为《行政处罚法》的一项基本原则，直接体现在《行政处罚法》第四条第二款：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该原则对行政机关裁量权进行了合理限制，是比例原则在行政处罚领域的具体体现。近年来，过罚相当原则在各级法院的裁判文书中被作为一项判决理由得到广泛应用，与此同时，由于过罚相当原则只有原则性规定，审判实务中倾向于将比例原则中的适当性、必要性、均衡性这三项子原则作为是否违反过罚相当原则的分析工具和判断标准。
首先，适当性原则可以检验行政机关采取行政处罚措施是否符合立法目的，能否实现一定的行政目标，是否存在为不正当目的滥用裁量权的行为。其次，必要性原则可以检验行政机关是否在行政处罚种类及幅度中，选择了对相对人产生损害最小的方式。最后，均衡性原则可以检验行政行为对相对人造成的损害限度是否超过所要保护的合法利益。如本案一审法院认定原告案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，实际上是将20万元罚款与其造成的社会危害程度进行衡量，认定该处罚违反了均衡性原则，从而违背了过罚相当原则，构成明显不当。此外，最高法公报案例某食品公司诉某市工商局商标侵权行政处罚案（见参考案例1）和陈某诉某市城市公共客运管理服务中心专车行政处罚案（见参考案例2），法院在适用过罚相当原则进行说理的过程中，也明显体现出比例原则的要求。由此可见，在综合考察事实、性质、情节以及社会危害程度的基础上，可以直接套用比例原则理论进行层层分析，来判断某一行政处罚是否违反过罚相当原则。
【参考法条和相关资料】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
……
《中华人民共和国行政处罚法》
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
第四条 ……
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
……
第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《中华人民共和国广告法》
第五十七条 有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
……
参考案例1
最高人民法院公报案例 江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号 某食品公司诉某市工商局商标侵权行政处罚案
【裁判要旨】工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。工商行政机关如果未考虑上述应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。
参考案例2
最高人民法院公报案例 山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行终103号 陈某诉某市城市公共客运管理服务中心行政处罚案
【裁判要旨】社会发展中出现的新业态、新模式等，与调整传统行业和经营模式的法律相关规定不相吻合时，行政管理应创新监管方式，包容审慎，鼓励创新，防范风险。在因上述冲突引发的行政诉讼中，人民法院既要依据现行法律规定审查行政行为的合法性，也要为社会创新留出相应的发展空间，尽可能将不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。对于构成明显不当的行政行为，人民法院可以依据《行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，作出撤销判决。
参考案例3
浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初240号 某炒货店诉某区市监局、某市市监局行政处罚案
【裁判要旨】本院认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则；第五条规定了处罚与教育相结合原则。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形；第二款规定了不予处罚的情形。其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案，被告西湖区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。