第二节 医疗侵权责任的归责原则

归责原则是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权人对自己的行为所造成的损害，以及对自己所管领下的人或者物所造成的损害，是否应当承担赔偿责任的原则。侵权法的归责原则，实际上是确定行为人侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权法之中，并对各个侵权法规范起统率作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。我国《侵权责任法》和《民法典》规定了多种归责原则，各家说法不一，有的学者认为，我国《侵权责任法》立法中采取了三元说的分类方法，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，其内容分别在《侵权责任法》第六条第一款、第六条第二款和第七条中规定。有的学者认为，我国《侵权责任法》中的归责原则采取了二元说的分类方法，即过错责任原则和无过错责任原则，并将过错责任原则作为民事责任的一般归责原则，而将过错推定责任作为过错责任的一种特殊形式，在过错责任中加以规定。笔者比较赞同第一种观点，即以过错责任原则调整一般侵权行为，以过错推定责任原则调整特殊侵权行为，以无过错责任原则调整部分特殊侵权行为，如产品侵权责任、高度危险责任等。在医疗损害责任的归责体系中，一般医疗损害责任适用过错责任原则，特定情形下适用过错推定责任原则，医疗产品损害责任适用无过错责任原则。

一、医疗损害的过错责任

（一）医疗损害过错责任的概念

医疗损害过错责任，是指在医疗机构存在过错且该过错造成患者损害后果的情况下，由医疗机构承担赔偿责任。当医务人员在诊疗过程中未能尽到相应的诊疗义务时，便可以认定其存在过错，因此而造成患者损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。由诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般侵权的过错责任原则。确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失。在证明责任上，实行一般的举证责任规则，即“谁主张、谁举证”，四个要件均须由受害患者承担举证责任。医疗技术损害责任适用这一归责原则。

（二）医疗损害过错责任的要件

第一，过错是承担责任的前提，无过错无须承担赔偿责任。医务人员的过错包括故意和过失。这里所说的过错指的是过失，而非故意。在侵权法中，如果行为人违反了应对受害人承担的注意义务而造成损害，则应当承担侵权责任。如果一个人能够合理地预见其行为可能对他人造成人身或财产损害的，那么一般情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。诊疗环节的具体注意义务涉及问诊是否充分、诊断和治疗是否错误。

第二，造成患者人身损害。患者的人身损害是医疗损害责任的关键，未造成人身损害的结果即便医务人员存在过错，也不承担责任。一旦存在损害后果，向患者赔偿的主体非医务人员而是医疗机构。《民法典》第一千一百九十一条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。虽然医疗侵权是由于医务人员的过失造成的，但是由于医务人员属于医疗机构的雇员，所以应当由医疗机构对患者进行赔偿。

第三，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。医疗机构及其医务人员的过错要与患者的损害具有因果关系。患者在诊疗活动中受到损害，除了需要满足医疗机构及其医务人员有过错的条件外，该过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。

（三）医疗损害过错责任的主要情形

1.未尽说明告知义务

患者作为医疗合同的一方当事人，有权利知道医方将对自己采取何种措施的治疗、治疗的风险有多大、治疗的后果如何、治疗的费用大致会是多少等。只有医务人员向患者履行说明义务之后，患者才能基于医方对其病情和欲采取的治疗方案等情况的说明来作出自己的判断、行使自己的自主权和决定权。这就是医务人员的说明义务，相对应的就是患者的知情同意权。关于医务人员的说明告知义务可以作如下理解：

第一，医务人员的说明义务是医务人员在诊疗活动中的一项基本义务。说明义务的主体是医务人员，说明的对象一般情况下是患者本人，说明的内容是患者的病情和医方将要采取的医疗措施，这一说明义务贯穿于整个诊疗活动中。

第二，在一般说明义务之外，医务人员对于特定的患者还负有特殊的说明义务。特定的患者在此是指需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的患者。

第三，对于病危或绝症患者，医务人员履行说明义务的对象不再是患者本人，而是患者的近亲属。

第四，医务人员违反说明义务，给患者造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。赔偿的项目一般包括医疗费（不包括原发病医疗费）、住院伙食补助费、交通费、住宿费、误工费、陪护费、残疾用具费、残疾生活补助费、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。

第五，紧急情况下告知义务的例外。《民法典》第一千二百二十条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为《侵权责任法》第五十六条（《民法典》第一千二百二十条——编者注）规定的不能取得患者近亲属意见：（1）近亲属不明的；（2）不能及时联系到近亲属的；（3）近亲属拒绝发表意见的；（4）近亲属达不成一致意见的；（5）法律、法规规定的其他情形。前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。这一例外需要注意的是，首先，医方在诊疗过程中必须首先尊重患者的自主决定权。其次，医方的紧急决策权的行使必须同时符合两个条件，一是患者已经处于生命垂危的危急状态，需要进行抢救；二是不能取得患者或者其近亲属的意见。再次，医方的决策在程序上必须由医务人员报经患者所处的医疗机构的负责人或者医疗机构授权的负责人批准之后才能实施。最后，一旦医疗机构负责人批准对患者进行抢救，医务人员应当立即对患者实施相应的医疗措施，不能拖延。

2.未尽诊疗注意义务

医务人员的注意义务就是指应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。《民法典》第一千二百二十一条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。尽到诊疗义务的一个重要方面，是诊疗行为符合法律、行政法规、规章及诊疗规范的有关要求。然而，医务人员的注意义务并非是与合法合规完全等同的概念。一个医务人员应当具有的与其诊疗水平相适应的注意义务，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。即使医务人员完全遵守了具体的操作规程，仍然有可能作出事后被证明是错误的判断，实施事后被证明是错误的行为。然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能唯结果论。关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，诊疗注意义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。

3.未尽保密义务

《民法典》第一千二百二十六条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。这是对医务人员保密义务的规定，也就是对患者隐私权的保护。隐私保护是民法上的每个自然人作为民事权利主体所应享有的一种基本权利，它具有普遍性，并非只存在于医患关系之间。但是医患关系具有特殊性，患者到医院就医，医务人员自然首先要知晓患者的病情与既往病史，要根据患者的陈述制作门诊或住院病历。在必要的情况下，还需要对患者的身体进行接触和观察，以便对疾病进行正确的治疗。正是基于诊疗活动本身的特点，医务人员在其职业活动中极易掌握患者的隐私。因此，对于其基于患者的信赖而在执业活动中知悉的患者的隐私，医疗机构及其医务人员应负有保密的义务。在实践中，医疗机构及其医务人员侵犯患者隐私权的情况大体分为以下两种：一是泄露患者隐私，包括将其在诊疗活动中掌握的患者的个人隐私信息向外公布、披露的行为，如对外散布患者患有艾滋病的事实，导致患者隐私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未经患者同意而将患者的身体暴露给与诊疗无关人员的行为；二是未经患者同意公开其病历资料，既包括出于医学会诊、医学教学或者传染性疾病防治的目的公开患者的病历资料，也包括医疗机构本身对病历资料的管理不善，向未取得患者授权的人公开，造成患者损害。

4.过度医疗的禁止

《民法典》第一千二百二十七条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。关于过度检查，一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实际需求的医疗检查服务，医学伦理学界把它称为“过度检查”。过度检查具有以下的特征：（1）为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病的基本需求，不符合疾病的规律与特点。（2）采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”，是指当前临床学界公认的诊断疾病的最可靠方法。（3）费用超出疾病基本诊疗需求的无关的过度消费。

（四）最高人民法院医疗损害司法解释有关医疗过错的认定

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

二、医疗损害的过错推定责任

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，《侵权责任法》第五十八条（对应《民法典》第一千二百二十二条，下同——编者注）规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照《侵权责任法》第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

医疗损害的过错推定责任，是指在出现违规操作或妨碍证明的严重行为并造成患者损害时，直接推定医疗机构存在过错。推定有过错并非完全等同于当然认定有过错，因为被推定有过错的一方可以提出反证以证明自己没有过错。但是从我国《民法典》的规定来看，推定医疗机构有过错的情形都是严重的不法行为，而且隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁等词语，本身就表明是一种故意的行为，因此，医疗机构事实上很难提出反证来证明自己没有过错。通常情况下，医疗伦理损害责任实行过错推定原则。

根据《民法典》第一千二百二十二条的规定，患者有损害并能够证明医疗机构存在以下情形之一的，即可推定医疗机构有过错。

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定

这里所称的法律、行政法规和规章是指与具体诊疗活动有关的法律、行政法规和规章，这些规范性文件属于制定法的范畴，具有较高的效力，是国家对医疗行为的管理、指引和规范，医疗机构在从事诊疗活动时必须遵守这些规范性文件的规定，否则不仅应当承担行政违法的后果，而且在《民法典》上直接推定为有过错，应当对患者承担损害赔偿责任。其他有关诊疗规范虽然在效力上没有法律、行政法规和规章高，但这些诊疗规范往往是医疗行政管理部门针对医务人员的执业行为作出的专业性规定，或者是医疗行业规范，是在医疗执业实践中总结出来的诊疗操作规范，是医务人员在诊疗过程中的基本行为规范。因此，如果医疗机构违反了这些诊疗规范，说明其违反了诊疗活动的基本操作规范，因此而造成患者损害的，直接可以推定医疗机构有过错。

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料

根据《民法典》第一千二百二十五条的规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。当患者和医疗机构产生纠纷时，如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，则构成妨碍证明，直接可以推定医疗机构存在过错。因为病历资料原本就被医疗机构掌控和保管，如果在纠纷产生后医疗机构故意不提供病历资料，那么就会使得当事人双方无法就证据进行质证，因此妨碍了患者一方的诉讼主张，并影响法院在审理中对纠纷事实真相的查明。对此行为就可以直接认定医疗机构存在过错，使其无法利用所掌控的病例资料而获得对其有利的事实认定。

（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料

只要医疗机构从事了遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料的行为，日后如果造成患者损害的，就直接认定其存在过错。如果医疗机构将患者的病历资料违法销毁或遗失、篡改、伪造，将会使患者在接受新的诊疗时无法提供既往病史资料，或者提供的是被篡改、伪造的虚假材料，此种行为对于任何患者而言都是一个巨大的隐患和严重的威胁，极可能给患者带来生命健康的危险。而且事后一旦发生纠纷，医疗机构此前遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料的行为同样构成妨碍证明的行为，使得患者无法主张权利、法院无法查明真相，因此，应直接推定其存在过错。

（四）最高人民法院医疗损害司法解释有关医疗过错责任推定

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，《侵权责任法》第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照《侵权责任法》第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

三、医疗损害的无过错责任

医疗产品损害责任适用无过错责任原则是指，对于使用有缺陷的器械、消毒药剂、药品以及输血等造成患者人身损害的医疗产品损害责任，应当适用无过错责任原则，其损害赔偿责任的构成要件不要求有过错，只具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件，即构成侵权责任。医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品等医疗产品，造成患者人身损害而应当承担的医疗损害赔偿责任。《民法典》第一千二百二十三条规定，因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。第二十三条规定，医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。

对于医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者是否具有过错，都应当承担侵权责任。

（一）因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷造成患者人身损害

因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的，应当适用产品责任的无过错责任原则。药品、消毒药剂、医疗器械属于产品，具有缺陷，其实就是有缺陷的产品，可以直接适用《民法典》《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于产品责任的规定，确定侵权责任。患者可以向医疗机构要求赔偿，也可以向药品上市许可持有人、生产者要求赔偿。医疗机构赔偿后，属于药品上市许可持有人、生产者的责任的，有权向药品上市许可持有人、生产者追偿。

（二）因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身损害

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。

因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。对于因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身损害的，尽管血液是人体组织，不具有物的属性，但其已经脱离人体，是人体的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有产品的属性，因此，可以作为产品对待，适用产品责任规则，实施无过错责任原则。患者可以向血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。由于患者直接接触的是医疗机构，因此患者在受到损害之后，极可能会直接要求医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在对患者承担赔偿责任之后，则有权向负有责任的血液提供机构进行追偿。