第一章 医疗侵权责任
第一节 医疗侵权概述
一、医疗侵权概念界定
从民法角度上，多数学者把医疗侵权作为一种特殊侵权来研究，对医疗侵权的含义可以有三种理解：一是指医疗侵权行为；二是指医疗侵权行为之债；三是指医疗侵权责任。
（一）医疗侵权行为的概念
我国《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”学者认为侵权行为是因过错不法侵害他人的人身和财产等受法律保护的利益，而就所生损害负担赔偿义务的行为。
医疗侵权行为是民事侵权行为中的一种，因此，医疗侵权行为是指在医疗服务过程中，因医疗机构及其医务人员的过错，不法侵害患者受法律保护的利益，而导致患者遭受人身及财产损失的行为。根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故，称为医疗事故，是医疗侵权行为的一种。
（二）医疗侵权责任
侵权的民事责任简称侵权责任。将侵权行为产生的损害赔偿定性为一种责任，是强调侵权法对违法行为的制约功能，将侵权的民事责任又称侵权损害的民事责任，它是指侵权行为产生的法律后果，即由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成的他人人身或者财产损害所应承担的法律责任。
对于医疗侵权纠纷中的产生的民事责任，《医疗事故处理条例》使用医疗事故责任的概念；在最高人民法院的司法解释中使用过医疗侵权责任的概念。《侵权责任法》用专章规定了医疗损害责任，其中第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 《民法典》第一千二百一十八条基本沿用此规定。可见，医疗侵权责任或医疗损害责任可以准确地涵盖，医疗活动中所有因医疗机构及其医务人员的医疗过错行为所致患者的损害，而应依法承担的侵权责任。
二、医疗侵权责任的特征
除具一般侵权责任的共性外，医疗侵权责任有其特殊性：
（1）侵权主体具有特定性。侵权主体只能是医疗机构及其医务人员，其他主体不构成医疗侵权责任。
（2）发生的场合具有有限性。医疗侵权责任发生的场合是在医疗服务过程中，在其他场合不能发生医疗侵权责任。
（3）医疗侵权责任具有平衡性。医疗侵权责任是保护患者的侵权责任，同时也必须协调医疗机构和患者之间的利益关系，保护好医疗机构和医务人员的合法权益，避免过分的赔偿责任损害医疗机构及其医务人员的利益。
（4）医疗侵权责任具有复杂性。医疗侵权责任分为两种：一是医疗事故责任，二是其他医疗侵权责任。医疗事故责任者除承担民事侵权责任外，还可能依据《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》承担相应的行政责任。
三、医疗侵权责任的性质
（一）医疗侵权责任性质的概述
关于医疗侵权责任的性质，学者多有不同主张。概括起来，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，患者与医疗单位之间可以认定为存在一种事实上的合同关系。但是从我国现行法律有关规定来看，与其把医疗侵权的民事责任看作是违反合同的民事责任，毋宁看作是侵权的民事责任。因为医疗侵权所损害的权利是人身权这种绝对权。它不仅可以发生在合同的履行之中，也可以发生在合同的订立过程中，如对急、重、危病人拒绝诊治等，在这种情况下，依照合同责任处理，就不利于对患者权利的保护，也不适合采用合同责任。因此将其作为一种特殊侵权行为，更为合适。
第二种观点认为，从请求权竞合的角度看，医患之间的医疗关系具有双重属性，既表现为一般的权利义务关系，又表现为特定的权利义务关系。由于发生医疗过失并造成患者人身损害的法律事实，在法律上就同时构成了一般意义上的侵权和医疗合同的违约，受害人同时取得基于违约和侵权两个并存的损害赔偿请求权。但受害人不能同时兼有两项请求权，也不能就该两项请求权选择，只能以《民法典》侵权责任编的规定为依据，行使侵权损害赔偿请求权。
第三种观点认为，医疗侵权责任是一种综合性的责任，包括几种不同的民事责任：第一种是基于合同的民事责任，因为我国国家机关或其他公有制单位工作人员因病就诊实行公费医疗制度，对公有制企事业单位的职工及其供养家属实行劳动保险制度。医务人员及医院其他职工的来源是根据人事、行政法规的调配或依劳动法规的规定予以聘用或雇用的。所以，他们的一般民事责任和其他企事业单位职工一样，仅依劳动法及其他行政法的规定对医院负责，而由医院承担合同责任。私人开业医生与病人的关系，一般也基于合同关系产生，也应承担合同责任。第二种是合同以外的责任，包括无因管理所产生的债务责任和侵权行为所致的债务责任。
（二）医疗侵权责任性质的分析
我们认为，医疗关系是一种非典型的合同关系，即无名合同关系，是指医疗机构与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。在学说上虽有认其为委托合同、承揽合同等性质的不同看法，但将其性质作为合同来认定，则是一致的。患者到医院的挂号或求诊行为构成要约，医方接受挂号或同意给予诊疗构成一项承诺，医疗服务合同就此成立，在医院和患者之间产生相应的权利义务关系。就医疗机构方面而言，其权利主要为收取患者支付的医疗费用，其义务在于按照法律及医疗规章制度，遵守医疗程序，按照患者要求提供约定的医疗服务活动。如果医疗过程中，因医疗机构或医务人员的过错医疗行为，使患者的人身或财产受到损害，可以构成违约行为而应承担违约责任。但从过错医疗行为侵害患者健康权、生命权的角度看，医疗侵权无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。换句话说，医疗机构及其医务人员的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者方的固有法益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照我国《民法典》第一百八十六条的规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”受害人及近亲属可以选择有利于自己的方式要求行为人承担相应的责任。
就实际情况而言，发生医疗损害按照医疗侵权责任处理对受害人的保护更为有利。这是因为一方面医疗服务合同与一般合同毕竟有别，我国《民法典》也并未将之规定在有名合同之列；另一方面，医疗损害的对象是人身权，包括生命权、身体健康权和其他人格权，应属绝对权的范畴。因而一般情况下，对医疗损害赔偿责任选择确定为侵权责任更有利于保护患者的合法权益。依侵权行为法理论，医疗损害行为属一种典型的民事侵权行为，应归于侵权领域；而且在我国长期的司法实践中，也都是作为侵权责任来处理的。《侵权责任法》和《民法典》已经明确将医疗损害责任作为特殊侵权责任用专章列入其中。根据我国目前医疗机构的体制和性质，医疗侵权责任可以进一步分为三种类型：
第一种是公立医疗机构的医疗侵权赔偿责任。这种类型的医疗单位具有法人资格，在我国，大部分医务人员供职于该类型医疗机构，与医疗机构成立雇佣关系，发生医疗侵权时，医疗行为主体与医疗责任主体并不同一，医疗行为主体为医疗机构及其医务人员，医疗责任主体是医疗机构。可见，医疗侵权绝大多数情况下应属于特殊侵权行为中的一种类型——“职务侵权行为”。此时，医疗机构对其医务人员的医疗侵权行为致患者损害承担的是一种替代责任。
第二种是私立医院的医疗侵权责任，其医务人员属于雇佣制，若因医务人员的医疗侵权行为致患者损害，则由该私立医院负赔偿责任，因而属于雇佣人赔偿的替代责任即雇主责任。
第三种是个体医生的医疗侵权责任，即个体诊所医生依法从事医疗活动发生医疗侵权时，如属个体医生本人所致，医师及其个体诊所同为医疗责任的主体，即为一般侵权责任。按照《医疗事故处理条例》规定，非法行医造成患者人身损害，不属于医疗事故；触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼，不能按照医疗侵权的规定处理。
四、医疗侵权责任的构成要件
医疗侵权责任的构成要件，即行为人承担医疗侵权损害赔偿责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负医疗侵权损害赔偿责任的标准。行为人的某一行为只有具备了相关要件，才可能承担相应的责任。反之，缺乏任何一个构成要件，行为人无须承担责任。
关于医疗侵权损害赔偿责任具备什么样的要件才能构成，各国或地区立法和学界概括不一，主要有如下三种不同的主张：一是“三要件”说。该说源于法国民法，主张医疗侵权损害赔偿责任的构成要件包括损害事实、因果关系和过错三个条件。我国台湾地区学者史尚宽先生又提出了一种不同于法国民法的三要件说，即：（1）须有归责之意思状态；（2）须有违法性之行为；（3）须有因果律之损害。但仔细观察便不难发现，这只是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。二是“四要件”说。此学说认为医疗侵权损害赔偿责任的构成要件按照侵权责任的一般构成要件要求，包括行为的违法性、损害事实、因果关系和过错四个条件。该说源于《德国民法》，我国台湾地区和日本的民法也是采用此种观点。三是“五要件”说。此学说针对医疗侵权的特点，认为其赔偿责任的构成要件包括：主体必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相当资格的医务人员、有医疗过失违法行为、须给患者造成一定的损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系、主观上有过错五个条件。
通过对比分析，可以看出这几种主张并没有原则上的分歧，几种学说都承认过失、因果关系和损害三个要件，只是在两个问题上存在争议：
1.违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件。这一争议一直是侵权系国内为法领域中众说纷纭的问题。其根本原因在于对过错性质认识的差别：肯定说认为过错是主观的是一种心理状态，因而与行为无关，在归责时根据违法性要件确定行为人的行为是否合法；而否定说则认为过错并非在于加害人的主观心理状态具有非难性，而在于其行为应当具有非难性，实际上，客观过错说是将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，强调从客观方面判断行为的可归责性，弱化对加害人心理状况的要求。正如有学者认为的那样：“随着过错概念的客观化以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分，因而在过错中应当吸收违法。”
2.主体条件是否作为该责任的构成要件。医疗损害赔偿责任的主体当然是医方。医方的组织形态纷繁复杂，如医院有公立医院和私立医院，国有医院和个体诊所，教学医院和社会医院等不同形态，需要作出一定的区分。并且医疗损害赔偿责任区别于一般民事责任的特殊性也体现在其主体的特定性上，即主体只能是医疗机构。似乎基于以上两点原因，主体条件应作为医疗损害的责任要件。笔者认为不然，医疗损害责任的主体为医方，如同道路交通事故的发生场所需在道路上一样，仅为该责任的一个特征，而不能称其为要件。
综上所述，对于医疗侵权损害赔偿责任的构成要件，从既容易掌握又便于叙述的原则出发，我们仍以传统的“四要件说”来研究医疗侵权责任的构成，并进行表述。“四要件说”，即医疗违法行为、损害事实、医疗过失和因果关系。之所以称之为医疗过失而非医疗过错，是因为：过错当然包括故意和过失。对于医务人员的故意行为在追究其刑事责任的同时，医方当然也要承担民事损害赔偿责任。但由于医疗损害主要是医方的过失行为造成的，因此，这里所说的医疗损害责任构成要件之一的医疗过错，主要指医疗过失。
（一）医疗行为违法
医疗违法行为是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中实施的，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章制度、诊疗护理规范、常规等要求的业务上必要的注意义务，从而引起他人生命、身体伤害的行为。应从以下几方面理解这一构成要件：
1.医疗违法行为的主体只能是医疗机构及其医务人员，医疗侵权责任的主体是医疗机构。
2.医疗违法行为必须发生在医疗活动中。
3.医疗机构的医疗行为须具有违法性。
4.医疗违法行为可以是作为，也可以是不作为。
（二）医疗损害事实
医疗侵权责任构成中的损害事实，是医疗机构及其医护人员在医疗活动中，造成患者的人身损害事实。
（三）医疗机构及其医务人员具有主观过错
构成医疗侵权责任，医疗机构及其医务人员必须具备主观过错。这是对医疗机构违法性医疗行为中的主观因素的谴责，正因为医疗机构具有过错，才对其医疗违法行为课以侵权责任，以示对医疗机构过失的法律谴责。医疗行为造成患者损害，如果医疗机构和医务人员没有过错，医疗机构就不应承担侵权责任。这一问题将在免责事由中详细说明。
（四）医疗违法行为与损害事实之间的因果关系
现代法治的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为负责。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间存在因果关系，唯有如此，行为人才对损害结果负责。同理，构成医疗侵权责任，医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。即在医疗事故赔偿中，具有违法性的医疗行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系，医疗机构只有在因果关系存在的情况下，才就其过失行为负损害赔偿之责。