第六节 医疗过错
《民法典》第一千二百一十八条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，过错是医疗损害责任不可或缺的要件之一。如果医务人员无过错，即使患者有损害后果的发生，医方也不承担责任。
一、医疗过错的概念和形式
过错是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。医疗过错属于过错的一种，是指由于医务人员故意或者过失造成患者人身损害，医疗机构应承担相应的民事赔偿责任。
医疗过错包括医疗故意和医疗过失。医疗故意是指医务人员对于患者可能出现的损害结果持积极的追求心态，或者医务人员对于患者所出现的损害结果有预见而予以放纵，从而使损害结果最终得以发生。侵权构成要件中的故意，是指行为人对损害结果出现的心理态度。只有医务人员出于不良动机，要使其正在诊疗的患者身体或者生命受到损害而实施了危及患者身体健康或者生命的行为，才属于医疗故意。当然，这很可能已经构成了刑法上的犯罪，但并不排除民事责任的承担。显然，在侵权法上对于故意是比较好考察的，在医疗侵权中也是如此，因而，医疗过失的认定则成为医疗侵权的核心问题。
二、医疗过失概念和分类
医疗过失是医方承担医疗损害赔偿责任的核心所在。医疗侵权过错的理论和实践的发展是随着侵权法理论的发展而逐渐备受关注的，医疗过失实际上是一般侵权法上的“过错”在医疗活动这一专业领域的具体体现，有很多学者把医疗侵权作为一种特殊侵权来研究。而医疗过失的专业化和技术性色彩，使其具有一般侵权过错所具有的共性特点外，还具有一些体现自身专业特殊性的特点。
（一）医疗过失的概念及分类
目前，我国学界关于医疗过失的含义有不同认识，也常易把医疗过错和其他相关概念之间的关系相混淆，如医疗事故、医疗差错、医疗意外等。因此，有必要将这些称谓加以甄别。根据《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。根据该条例对医疗事故的等级分类，医疗过失行为造成患者人身损害后果严重程度的情况才构成医疗事故。
医疗意外是指在医疗活动中发生的不能预见或者即使能够预见但无法避免的意外事件。临床实践中，常常由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。由于不存在医疗过错，《医疗事故处理条例》明确规定此种医疗意外不属于医疗事故，医方不需要承担医疗损害赔偿责任。
除《医疗事故处理条例》规定的医疗事故外，事实上也存在其他医疗侵权，即医疗差错，也就是说医疗机构及其医务人员在医疗活动中，虽有医疗过失行为，但患者没有明显人身损害后果的发生，实践中可能表现为造成患者治疗期限延长、额外增加患者的经济负担和身体上的痛苦等。可见，医疗差错属于不构成医疗事故的医疗过失形成的侵权。
可见，医疗事故和医疗差错是对因医疗过错造成患者损害结果的医疗侵权所做的区分。这种区分正是由于《医疗事故处理条例》规定所致，也造成实践中医疗纠纷案件法律适用的二元化现象。《民法典》侵权责任编专门规定了医疗损害责任一章，消除了这种二元化的现象，规定患者在诊疗过程中，因医疗机构及其医务人员过错而受到的损害，都属于医疗侵权损害，由医疗机构承担赔偿责任。因此，结合《民法典》侵权责任编医疗损害责任章，可以将医疗过失定义为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章制度、诊疗护理规范、常规等要求的业务上必要的注意义务，造成患者损害的情形。
（二）医疗过失对于医疗侵权行为认定的法律意义
过错是侵权责任法中的核心概念。特别是在过错责任的归责原则下，过错既是侵权的构成要件之一，又是过错责任归责的最终要件。因此，医疗过失无疑在医疗侵权责任中有着举足轻重的地位。
1.医疗过错是医疗侵权的构成要件之一
在医疗侵权中，认定医方承担医疗损害赔偿责任不仅要考察医疗行为与患者损害后果之间的因果关系，而且要考察医方的医疗行为有无过错。如果医方在医疗过程中没有过失，即使其医疗行为直接给患者造成了损害后果，也不承担民事责任。如医生严格遵守手术操作规程将患者确诊为恶性肿瘤的子宫切除，该医疗行为直接造成患者器官缺失，但该损害结果并非医疗过失行为所导致，故医方不承担任何责任。但如若医生在该手术过程中，因疏忽而将纱布遗留在患者腹腔内未及时发现即行关闭术，此时医生只对其疏忽遗留纱布的医疗过失行为所造成的损害后果承担侵权责任，而对其切除子宫的行为，因不存在主观过失而不构成侵权，即使造成了患者器官缺失的后果。可见，医方主观上是否存在过失是决定医疗行为是否构成侵权的关键要素，医疗过失是确定医疗损害赔偿责任的构成要件。当然，在考察医疗行为是否构成侵权时，还需要考察其他因素，以排除医疗行为人免责的事由，如受害人自身过错导致损害结果，医方并无过失，则医方可以免责。
2.医疗过错是医疗侵权责任的最终归责要件
我国医疗侵权责任中实行过错责任的归责原则，即无过失则无责任。这是现代侵权责任法追究行为人法律责任最基本的归责原则，也是现代法律的文明与进步的具体体现。也就是说医疗过失不仅是医疗侵权的构成要件，也是医疗侵权责任承担的决定性因素和最终条件。通过医疗过失的认定来最终决定医方应否承担侵权损害赔偿责任。
3.医疗过错是确定医疗侵权损害赔偿责任范围的依据
尽管医疗侵权责任的构成仅以医疗过失为要件，无须进一步要求加害人有更严重的主观过失的可归责性。但在确定医疗侵权行为人责任的前提下，确定医疗损害赔偿责任的大小时，还要考虑行为人的主观过错程度。在司法实践中处理具体的医疗损害赔偿案件，往往是行为人主观过错越重，则责任越重；过错越轻，则责任越轻。这实际上是将医疗过失的程度作为一个确定责任的考虑因素来对待的。而且完全不考虑过失程度对责任的构成和责任范围的影响的观点，似与实际不相符合的。因此，医疗过失在确定医疗侵权损害赔偿责任范围层面上有着重要的实际意义。
《民法典》第一千二百二十一条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。可见，《民法典》吸收了现代各国侵权责任法中的注意义务理论，将医疗注意义务的违反作为医疗过失认定的判断基准。我们进一步认为，医疗注意义务的违反应以医师具有注意能力（即可遵守注意义务的能力）为前提，即认定医师是否违反注意义务，必须确定医师注意能力的认定标准，因此，应以何内容作为考量注意能力的标准就成为关键之所在。而目前所谓善良管理人（医师）标准、合理人（医师）标准、医疗水准以及其他考量因素等，本质上是关于医师注意能力的具体考量标准。以下关于医疗过失的论述也将依此逻辑结构展开。
三、医疗注意义务的内涵和根据
（一）医疗注意义务内涵
1.医疗注意义务的概念
注意义务是指为避免有害结果的发生而使意识集中谨慎行事的义务。通说认为，注意义务包括结果预见的义务和结果避免的义务两部分。结果预见的义务是指行为人根据行为时的具体情况，所负有的应当预见自己的行为可能引起的结果发生的义务；结果避免的义务是指行为人所负有的避免因自己的行为而发生危害结果的义务。结果回避的义务以结果预见为前提，预见义务以结果回避为目的。二者统一于注意义务之中，相互发生作用。
我国《民法典》第一千二百二十一条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这里的“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”正是《民法典》对医务人员所要求的医疗注意义务。我们知道，医疗活动的特殊性要求具有医学专业知识的医师对患者具有高度责任心，对医疗行为应保持足够的谨慎，对一切可能发生的损害后果有所认识，并采取措施防止损害的发生，尽到专家应有的注意，以避免医疗行为所带来的损害。因此，我们认为，我国立法所规定的医疗注意义务是指医务人员对患者生命健康应尽到专家注意义务，即要求医疗服务提供者在医疗执业活动中，依据法律、法规、规章制度和诊疗护理常规的要求，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。
2.医疗注意义务的特征
医疗活动的特殊性决定了医疗注意义务具有其自身的特点。
（1）医师注意义务本质上是方法债务
通说认为医疗关系是一种合同关系，医疗义务不在于确保疾病治愈这一结果，而在于依照医疗职业良知、可能的注意及医学既存知识上的各种措施，尽力从事疾病治疗的工作。是否具有医疗过错，不能以“疾病最后并未治愈”本身加以判断，而应以医师在诊疗活动中是否违反良知、注意及医学科学知识上应有的注意义务或行为准则加以判断。医师仅负有治疗疾病的义务，不负有治愈疾病的义务，因此基于医疗合同关系所生的债务在性质上当然只能是一种方法债务，而非结果债务。
（2）医疗注意义务具有医学技术和医学伦理双重性
医疗关系建立在医患双方相互信赖的基础之上，医疗活动不仅具有救死扶伤、治病救人的伦理道德特性，更具有很强的专业性。这就要求医师有高度的伦理道德。因此，医师注意义务应包括医疗技术规范所要求的医学科学上的注意义务，如谨慎诊断、治疗义务，严格遵守手术操作规程义务等；也应包括医疗职业良知或职业伦理上要求的医学伦理上的注意义务，如告知义务、说明义务、保密义务、尊重病患自主决定意愿的义务以及医院组织、管理、监督义务等。
（3）医疗注意义务具有概括性和抽象性
临床上疾病与症状之间的关系往往具有不规则性、不定型化等特点，对疾病的诊断治疗方法会随着疾病和症状关系的变动而呈动态趋势，因此从合同债务的角度来说，医疗注意义务应具有概括性和抽象性。正是这一点使得医疗过失的判断具有一定的难度。
（4）医疗注意水平具有客观性和发展性
人类为维护自身生命和健康需要不断探索并逐步提高医疗技术水平。因此，医疗注意义务应是医师尽其所能能够履行的，且应与客观存在的医疗水准相适应。因此，医疗注意义务必然会随着医疗水准的不断进步而提高。
（5）医师注意义务的要求有时与医师自由裁量权具有一定的矛盾性
医疗行为的高度技术性和专业性赋予了医师一定的自由裁量权或医疗专断权，但医师权利的行使又可能给患者带来极大的危险，因此，赋予医师适度的裁量权始终是医疗注意义务问题中的一大难题。
（二）医疗注意义务的根据
目前学界对于医疗注意义务产生的依据存在不同认识，有的主张只能是法律法规；有的则认为还应当包括医疗技术规范，还有的认为还应包括医德、行业习惯、合同约定以及医学文献和医学科技水平等。我们认为，医疗活动的特殊性决定了在研究医疗注意义务产生依据时，应考虑切实保护患者的利益，适当维护医师的利益，以促进医学科学技术的不断发展。
1.法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规和管理制度应该是医疗注意义务的依据
医疗行为具有高度专业性、复杂性和裁量性，为了规范医疗注意义务，各国大都制定了专门的法律法规。目前我国除《民法典》《刑法》等相关的法律规范外，现已颁布了如《执业医师法》《母婴保健法》《药品管理法》《传染病防治法》《献血法》《基本医疗卫生与健康促进法》等医疗卫生法律十余部；如《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《护士条例》等三十余部行政法规；如《全国医院工作条例》《医院工作制度》《医院工作人员职责》《护士管理办法》等部门规章三十余部；还有众多地方性法规、规章以及医疗技术操作规程和行业标准等。这些规范规定了对医疗机构及医务人员最基本的注意义务。如依法行医义务；遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范义务；保护患者的隐私义务；对急危患者的积极施救义务；依法使用药品、消毒药剂和医疗器械义务；告知并同意的义务；等等。
但有学者认为诊疗护理规范、常规不应作为医师注意义务依据。我们认为，诊疗护理规范、常规是医疗机构及其医务人员在进行医疗、护理及相关的各项工作过程中所应当遵守的各种标准、工作方法、工作步骤程序的具体规范等，是医疗标准的反映，是医疗机构及其医务人员执业活动的基本行为规范。从立法学角度来说，诊疗护理规范、常规与医疗法律法规、医疗行业和医院的各种管理规章制度都属于广义的法律规范范畴，属于事先设定的注意义务，违反这些注意义务自然构成过失。因此，诊疗护理规范、常规等医疗技术规范也应作为医疗注意义务的依据。对此《民法典》第一千二百二十二条已经明确规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。如在注射青霉素之前，应当询问患者有无过敏史，并进行皮试，观察患者的情况。若医师违反该操作规程，致患者损害，当然应承担过失责任。当然，这些规范只是一般要求，如果这些规范落后于现实的医疗水准，应遵循更高的医疗标准，否则视为违反注意义务。
2.医德和行业习惯原则上不应成为医师注意义务的依据
《医务人员医德规范及实施办法》将医德定义为：“医德，即医务人员的职业道德，是医务人员应具备的思想品质，是医务人员与病人、社会以及医务人员之间关系的总和。医德规范是指导医务人员进行医疗活动的思想和行为的准则。”《执业医师法》第二十二条明确规定医师在执业活动中应履行遵守职业道德，尽心尽职为患者服务的义务。这些规范并无具体的、可操作的行为规范内容，只是一些抽象性的原则，实践中很难以此来衡量医师是否尽到了注意义务。医德规范是对医师更高层次的要求，将医德规范一律作为注意义务必然会加大医生的负担。因此，原则上医德规范不能直接成为医师注意义务的依据，但当它用具体的、有可操作性的法律形式表现出来时，就可以成为医师注意义务直接依据。
医疗行业习惯原则上不应作为医师注意义务的依据，因为行业习惯的形成具有很强的个人因素，而且往往相对陈旧，存在明显漏洞或与医疗水准不适应。因此原则上不应作为依据适用，但可以作为医师注意义务的参考遵循因素，遵循了这些行业习惯并不一定使医师完全免责。
3.合同约定
多数情况下医患关系是一种合同关系，故不能排除医患之间协商约定注意义务。但医疗合同约定的注意义务不能一概而论，应根据具体情况判断。如患者对诊疗方法提出特殊要求，只要符合有关规定和操作规程，医师应当尊重，并履行充分说明义务和告知义务；而与患者关于治疗效果的约定一般应认定无效。我国《医疗机构管理条例实施细则》也明确禁止医疗机构使用宣传或者暗示诊疗效果的文字。但实践中如果医疗机构或医务人员通过广告等各种方式宣传或暗示诊疗效果，或者对患者作出诊疗效果的承诺，使患者产生信赖，我们认为，应该认可这种承诺的效力，作为医疗注意义务的依据来判断其医疗过失。
4.医学文献和医学科技水平
医学文献是指符合医学水准的各种医学书籍、文献或药典等，其中关于治疗规则、药品使用说明、疾病的病理改变等，都可作为医师注意义务的根据。在司法实践中，法院也常常引用医学文献记录，作为判断医师在医疗活动中是否已经尽到了其应尽的注意义务的根据。
（三）医疗注意义务的类型
注意义务通常可分为一般医疗注意义务、特殊医疗注意义务和其他医疗注意义务。
一般医疗注意义务是指医疗机构和医务人员从事病情的诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为，应符合当时既存的医疗专业知识或技术水平的义务。这是根据诊治过程中的不同医疗行为来确定的不同的具体义务内容，包括检查过程中的注意义务、诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、采血输血过程中的注意义务、用药过程中的注意义务、疗养指导过程中的注意义务等。这里每一种医疗行为中的注意义务都是较为具体的。
特殊医疗注意义务是指医疗机构或医务人员在从事各种医疗行为时，应遵守医疗职业良知或职业伦理上的规则的义务。此类注意义务与当时既存的医疗专业知识或技术水平无必然关系，而是源自医疗执业良知与职业伦理上必须遵守的行为规范或行为准则，是从一般注意义务中分化出来的，具有特殊内容和特殊意义的义务内容。
其他医疗注意义务是指无法用医疗过程加以划分的义务内容，主要包括：真实记载和妥善保管病历资料的义务、不断掌握新的医学知识和技术的义务、医师的监督义务和医疗机构的组织义务等。
1.一般医疗注意义务
（1）诊断过程中的注意义务。要求医疗者在对患者进行周密的问诊、认真检查的基础上，根据患者的症状、检查结果，充分运用医学专业知识，分析推测病名与病状，对患者进行正确的诊断而得出结论。
（2）治疗过程中的注意义务。广义的治疗指确诊后对患者所实施的一切为使患者身体恢复健康的医疗措施，它是从检查诊断结束到患者痊愈或结束求诊的全过程，包括注射、用药、手术、放射线治疗等具体医疗过程。狭义的治疗过程是与注射等具体医疗过程相并列的不包括注射等几项具体的医疗内容。此处所指的是狭义的治疗。要求医疗者在治疗过程中注意运用本国当时的医疗水准对患者进行治疗，同时在对不同治疗方法向患者说明的基础上，允许患者对治疗时机、治疗方案的选择、特殊疗法的使用、治疗措施的实施等方面作出自主决定。
（3）手术过程中的注意义务。要求医疗者在手术前谨慎做好各项准备工作，包括手术是否必要、手术方法和手术时机的选择以及术前人员设备的准备等；严格遵守手术操作规程进行手术；手术后对患者进行必要的持续性观测、检查的义务。
（4）麻醉过程中的注意义务。一是要求医疗者正确实施麻醉前的准备工作，包括向患者详细询问与检查，以熟悉患者的身体状况，避免因药物副作用给患者造成的损害，并做好必要的意外发生时的紧急救治准备；二是要求正确实施麻醉措施，包括正确调配麻醉剂、使用麻醉工具及其选择麻醉时间等；三是要求医疗者正确进行麻醉后观察和术后观察。
（5）注射过程中的注意义务。要求医疗者严格遵守注射操作规程，正确选择注射部位、严格消毒、准确用药，并对特异体质患者尽到谨慎的、必要的注意。
（6）采血输血过程中的注意义务。要求医疗者严格遵守采血、输血的各项操作规程，以充分的注意，进行正确采血，准确核对血型、血液质量，及时正确决定是否需要输血等医疗措施。
（7）放射治疗中的注意义务。首先，要求医疗者必须依据疾病的状态与程度对是否实施的必要进行判断，并应对该种方法与其他可用于该种病症治疗的方法进行优劣比较以作出最佳选择。其次，要求医疗者依当时的医疗水准所许可的限度对放射线照射量、放射部位、放射方法等作出正确选择。
（8）用药过程中的注意义务。要求医疗者严格遵循用药规则使用药品，并对用药方法、药物的毒副作用向患者详细说明，对用药情况及时观察，发现有特异情况应及时处理。
（9）疗养指导过程中的注意义务。要求医疗者针对患者病情，告知其在疗养过程中的禁忌，指导患者选择在饮食、睡眠、运动等方面对治疗疾病有利生活方式。
2.特殊医疗注意义务
（1）说明义务
说明义务指的是医疗者为病人提供医疗信息及咨询的义务，即告知义务。医务人员在诊疗活动中有义务向病人提供病情、诊断、治疗及治疗所伴随的危险、预后等有关医疗信息。并经患者或其家属同意后而为之，其目的不仅在于使患者知悉病情，配合治疗，更重要的是尊重病人的自主决定权。《民法典》第一千二百一十九条明确规定，医务人员未尽到说明告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
（2）转医义务
转医义务是指医疗者对本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件加以治疗的医院的义务。
（3）保密义务
医师对其掌握的与诊疗有关的患者病情等私人信息应保守秘密。法律为医疗者设定这一义务的目的在于增强患者对医师的信赖，鼓励患者向医师如实告知所有有助于诊断和治疗的信息，从而最大限度地维护患者的利益。
（4）患者同意上的注意义务
该项注意义务可包括两类：其一，未经患者同意，医疗者不得任意终止治疗的义务；其二，即便在患者要求终止治疗时，应将可能产生的后果有加以说明的义务。如患者病情未得到控制，本人强烈要求出院，称后果自负，此时医师应尽充分说明义务，在劝阻无效后可同意其离院。
（5）其他医疗注意义务
①亲自诊疗义务。亲自诊疗义务是指医师每次都必须亲自到医疗场所诊察患者病情，以免误诊的义务。《执业医师法》第二十三条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。”
②不得拒诊义务。即对急危患者一律不得拒诊。按现代国家之医事法规，大都规定医师负有应诊义务，不得无故拒绝应诊。我国《执业医师法》第二十四条、《医疗机构管理条例》第三十一条对此均作了明确规定。显然，这项义务是已上升到法律的高度。
3.其他医疗注意义务
（1）真实记载和妥善保管病历资料的义务
真实记载和妥善保管病历资料的义务包括保证病历记载应当连续完整、不得涂改的义务；依照规章规定的期限保存病历的义务；应病人要求提供病历资料的义务。《侵权责任法》第六十一条也明确规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
（2）不断掌握新的医学知识和技术的义务
医务人员不断掌握新知识和技术主要是两方面原因：一是疾病的复杂性。新的疾病的出现和原有疾病的变异，要求医务人员对疾病有充分的认识，只有这样才能正确认识疾病；二是医学发展的无限性。面对日新月异的医学科学发展，医务人员要不断地掌握新的医学知识和医学科学技术，才能治愈疾病，为患者服务。
（3）医师的监督义务和医疗机构的组织义务
医师的监督义务是指在职责范围之内对护理人员及其他医技人员的工作和药品、医疗设备的质量、使用情况等进行监督的义务。医师在诊疗过程中居于中心位置，但离不开护理人员的协作，药品、医疗设备的质量也对诊疗方案的实施效果有直接影响，故医师当然负有相应的监督义务。
医疗机构的组织义务主要指医疗机构应依有关法律、法规合理地设置科室、配备合格的医务人员、提供合格的医疗器械、建立并严格执行科学的管理制度等，都属医院的组织义务。
四、医师注意能力和判断标准
（一）医师注意能力的内涵
要确定医师是否违反了注意义务，就不能不涉及医师的注意能力的问题。因为注意能力是医师履行注意义务的前提，法律不可能要求医师去认识、避免自己无法认识或避免的疾病。
医师的注意能力是医师履行内在的注意义务的注意能力，即注意力要保持高度的集中和谨慎，以认识、避免损害结果发生的能力。故医师的注意能力考察的是医师的内在心理。针对结果预见义务，医师应有结果预见的能力，才有履行义务的可能；针对结果避免的义务，医师必须具有避免的能力，才有履行义务的可能。医师的注意能力是这两种能力的统一。故可将医师的注意能力表述为：医师认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力；认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施、以避免损害结果发生的能力。
就医师的注意义务、注意能力同过失的关系而言，注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，二者结合使注意义务具有履行的可能。注意义务是从客观上提供应当预见或应当避免的法律标准；而注意能力是从主观上提供应当预见或应当避免的事实根据。注意义务和注意能力统一于应当预见或应当避免这一大范畴。
有注意能力但无注意义务并不能构成过失。但在医疗行为上，有注意义务而无注意能力往往构成医疗过失。如果行为人明知自己不具备从事特定医疗行为所要求的实际能力，仍坚持冒险从事该医疗行为，表明行为人应该认识或已经认识到自己的行为可能发生的损害结果。他轻率地决定冒险从事该医疗行为，实际上已违反其注意义务，从其行为时起，便具有过失心理，且在临床实践中，这种行为大多是因为行为人自身的利益，因此，应当承担过失责任。
当然，在考察医师的注意能力时，要从医师履行外在注意时的行为来考察。医师从事某种医疗行为时，就认为其具有这种注意能力，并从这种行为是否符合某种标准来判断医师是否违反注意义务。这是医疗行为的本质要求，也是医师注意能力的客观化，从而使医师的注意义务同医师的注意能力趋向一致。从这种意义上来说，医师注意义务的客观化实质上是医师注意能力的客观化。
（二）医师注意能力的判断标准
一般认为，医师注意义务的基准也是判断医疗过失的标准，大多数学者认为，医疗水准在医师注意能力或者说在医疗过失认定抽象判断标准上有着举足轻重的地位。《侵权责任法》第五十七条也明确规定，要求医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。
医疗水准是指医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。最早提出医疗水准概念的日本学者松仓宣治教授认为，广义医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”两种，前者指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；后者指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。笔者认为，判断医疗过失的抽象标准应该是实践医疗水准，该医疗水准实际上是医疗领域的“合理人标准”，是该医师所在的技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术、知识水平，并不是该领域中技术最高、经验最丰富或资格最老的医师所具有的技术水准，也不是该领域中最没有经验的、技术最差的医师所具有的技术水准，因而具有高度抽象性和概括性。我国理论界和实践界已广泛认可。
医疗过失的认定以医疗注意义务的违反为判断基准，而医疗注意义务的违反则应以医师具有注意能力为前提，而衡量医师注意能力应以医疗水准为标准。因此，作为医疗过失认定标准的医疗注意义务和“医疗水准”，是判断医疗过失的两个步骤。当依法律、行政法规、医疗行业常规或约定，医师负有一定注意义务，即符合“应注意”的前提下，如果医师具备了普通一般合理医师应具有的医疗水准，即具有了注意能力，符合“能注意”的条件；还要求“注意”，即医师应以合理人或善良管理人的认真程度进行注意；否则，“不注意”即违反注意义务，构成医疗过失。事实上，医疗过失的判断可以将特定的注意义务所要求的特定的医疗行为（应然医疗行为）与医师的医疗行为（实然医疗行为）进行比较来推断，而医疗水准正是普通医师自然状态下的医疗行为。可见，医疗水准就是医疗领域的“合理人标准”，是一个抽象的判断尺度。我国《民法典》第一千二百二十一条也明确规定，要求医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，尤其值得一提的是，规定以诊疗行为当时的诊疗水平作为参照，体现了法律的公平。当然，实践中医师的注意能力会受到很多因素的影响，如个人经验、地区差异、紧急因素等。因此，我们认为在实践中运用医疗水准考量医师注意能力，认定医疗过失时，还应综合其他重要因素进行考量。
五、医疗侵权过失的认定
（一）关于医疗侵权过失认定的理论
我国学者对医疗过失认定标准主张采用客观标准说，主张通过判定行为人对医师注意义务的履行来确定其有无过错，并主要围绕着“医疗注意义务”和“医疗水准”两个核心展开讨论。
有的学者提出认定过错的客观标准应该采取“中等偏上”的标准，结合医疗行业和职业特点所确定的“中等偏上”标准是作为一个合理的和谨慎的医师应有的注意，这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过错。
也有的学者认为医方的注意义务是判断医疗过失的具体标准，“医疗水准”是判断医疗过失的抽象标准。在司法实践中认定医疗过失，须结合具体标准和抽象标准才能得出适当的结论。在以“医疗水准”作为认定过失的一般标准的基础上，认为还应考虑医疗的专门性因素、地域性因素和紧急性因素对医疗过失判断产生的影响。可以说这为医师注意义务的界定提供了有益的启示。
我国台湾地区学者认为，医疗过失的认定应以善良管理人之注意义务为判断基准，未尽善良管理医生的注意义务，应负医疗过失责任。善良管理医生的注意乃是通常合理人（医生）的注意，即医生应具有其所属职业通常所具有的智识能力。而“对侵害结果的预见性及可避免性（或预防性）构成了注意义务的条件”，即医师违反能够预见并回避结果发生之注意义务的行为，即为过失。在认定此项注意义务时还应考量危险或侵害的严重性、行为的效益和防范避免的负担等因素。在具体案件中判断医师有无过失时，则应考量医师的注意能力、医师的自由裁量权以及医学新知等因素。医疗过失的注意程度，应以医疗水准为基准。
如前所述，医疗过失的认定以违反医疗注意义务为判断标准。医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务的职业性行为，具有高技术性和专门性，这就决定了医患关系只能是建立在高度信赖的基础上。因此，我们认为，医疗过失的认定必须从抽象标准到具体标准两个步骤进行。抽象标准是指以抽象医疗行为人所应具备的注意程度为标准，是对医疗行为人注意能力的判断，达不到该标准要求的注意程度即可认定医疗行为有过失。具体标准则指对某一具体医疗行为考察其是否有过失的标准，它在不同类型的医疗行为中有所不同。抽象判断标准就是医疗水准，即医疗领域的“合理人标准”。在司法实践中运用当时的医疗水平考量医师注意能力，认定医疗过失时，应将上述两个标准相结合，并综合其他因素进行考量，得出适当的结论，以使过失的认定更加公正。需要强调的是具体标准应该以抽象标准为基准。
（二）医疗过失的抽象标准认定分析
1.医疗水准
医疗水准是指医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。我国《民法典》称之为医疗水平。日本松仓豊治教授认为，广义医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”两种，前者指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；后者指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。判断医师注意义务违反的标准应该是“实践医疗水准”而非“医学医疗水准”，即认为“诊疗当时临床实践的医疗水平是医师注意义务的内容”，决定医疗水准的因素包括学术界的不断尝试、实践经验的积累及医疗技术设施的改善等。日本司法判例在此基础上加以运用，形成了司法判例中医疗水准的初步理论，并成为医疗过失的抽象判断标准。
判断医疗过失的抽象标准应该是实践医疗水准，该医疗水准实际上是医疗领域的“合理人标准”，是该医师所在的技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术、知识水平，并不是该领域中最有经验、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水准，也不是该领域中最没有经验的、技术最差的医师所具有的技术水准，因而具有高度抽象性和概括性。我国理论界和实践界已广泛认可，立法上也有所体现。我国《民法典》第一千二百二十一条规定的“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”可以理解为是以临床实践的医疗水准来衡量医务人员的注意能力，即该医疗水准是一般情况下医务人员应具备或能够达到，或者说是具有一般医疗专业水准的医务人员于同一情况下所应具有的标准。与该医疗水准相应的诊疗义务是一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。但任何理论和制度都不可能是完美无缺，医疗水准说也是如此。具体说，医疗水准学说在今后的发展中有必要从以下几个方面不断完善：
首先，医疗水准所指的医疗技术水准本身的内涵是模糊的，确定性不够，外延又十分宽泛，具有高度的抽象性和概括性。而且到底“具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应具有的标准”由谁来确定，其具体内容如何，不同的医师、不同的医学会或不同法官会产生不同看法，都处于不确定状态，更勿论医疗水准会随着医学科学的发展而不断变化更新。这使其在实践中缺乏可预见性和可操作性。
其次，医疗水准随着医学水准的不断进步，而具有动态性特点，有必要正确处理医疗水准与医学科学发展的关系。一般认为，医学科学的发展否定了以前的诊疗方法，并不能依此认为当时采用已达到一般医疗水准的诊疗方法的医疗行为存在过失。只有在医学科学的发展对该治疗方法否定以后，如果仍采用被否定的诊疗方法对患者进行诊疗时，才能认为存在医疗过失。
再次，医疗水准不是平均的医师临床实施的医疗惯例，因此应当考虑医师的工作条件以及专业领域的不同、医疗机构的性质、所处的医疗地域特性等因素。可见，医疗水准不是全国一律性的、绝对的标准，而应是相对标准。如专科医师的医疗水准明显不同于全科医师的医疗水准。
最后，以医疗水准作为判断医疗抽象过失的基准可能会导致患者得不到最先进的诊疗方法，因此，有必要正确认识医疗水准与患者期待权之间的关系。患者所享有的希望医疗者采取一切可能的医疗手段治愈自己疾病的权利，一般称为患者的期待权。依照医疗水准说，医疗者的诊疗义务只要符合医疗水准要求的基准即可，没有义务采用超出现实一般医疗水准的治疗方法治疗患者疾病，这有可能使患者因得不到最先进的治疗方法，而失去治愈疾病的机会，这明显不符合医疗期待权所追求的，最大化保护患者利益的价值取向。这时我们应要求医师本着人道主义精神，履行救死扶伤，保护患者生命健康的崇高职责，一方面对于超出自己治疗能力的疾病，应及时向患者或其家属尽说明义务，劝其转医（院）治疗；另一方面对于超出一般水准之上的技术，医方应向患者或其家属尽充分的说明义务，对治疗方法是否存在、治疗方法可能发生的风险、预后效果以及应注意的事项等，应不带有倾向性的进行如实、准确说明，在取得患者或其家属的同意后再实施医疗行为。这样，既保障了患者的期待权和医疗自主权，也避免了过大医疗风险的发生，又有利于医疗科学的进步。
医疗水准理论并非尽善尽美，但目前仍不失为医师注意义务判断基准的最佳选择。医疗水准说的产生使医疗过失问题的认定在法学上形成了自己的理念，为医疗行为确立了统一的水准，比较公正地解决了医患纠纷中的问题。但是不能以医疗水准说作为判断医疗过失的唯一标准，在判断医疗过失时，还需要综合考虑其他因素。
2.影响医疗过失抽象标准认定的其他因素
在医疗过失的认定中除采用医疗水准这一抽象判断标准外，还应考虑医疗条件因素、医疗专门性因素、医疗地域性因素、医疗紧急性因素等客观因素。
（1）医疗条件因素
一般来说，医疗机构的规模与技术设备、人员等医疗条件的差异与医疗水准的高低有密切关系。许多国家和地区依其规模、技术设备、功能、任务及医务人员等差异将医疗机构依次分不同等级进行管理，如日本、我国台湾地区和大陆等对于大型医疗机构与小型医疗机构之间的医疗水准是否应有所区别问题，较为认可。我们认为，医疗条件与治疗能力及其注意能力密切相关，等级越高的大型综合性医疗机构往往在技术、设备、人才等各方面大大优于低等级的小型医疗机构，其医疗技术和治疗能力也具有高于小型医疗机构的明显优势。因此，在认定医疗过失时，对这种能力上的差距应当予以充分考虑，但不能完全以此能力的差异来认定其医疗水准的高低。有一点必须明确的是，尽管小型医疗机构的医疗水准的高低不能以大型医疗机构的医疗水准来衡量，但其医务人员仍应具备一般医务人员之注意能力。否则，仍可构成医疗过失。
（2）医疗专门性因素
随着医学科学的发展，医疗行业的分工日趋高度专门化。医院有综合医院和专科医院之分；依其技术内容又有内、外、妇、儿之分；医务工作者又可分为医师、护士、药剂师和医疗技术人员（如检验师、麻醉师）等；还有全科医师和专科医师之分。这样很难找到任何一项医疗行为都可以适用的统一医疗水准，因此，在运用医疗水准判断医师注意能力时应充分考虑医疗者所具体从事的医学专业以及医疗行业高度专业化的现实情况。可以说对于同一特定医疗领域内的医疗者来说，法律所要求的注意能力应是相同的，即应以该领域内的一般医疗水准为判断标准，若其医疗技术低于其所在领域的一般医疗水准而造成患者损害，则构成医疗过失。而不同类别医师的注意义务的判断自然应有所区别。如专科医师对其专攻领域内的注意义务应高于一般医师的注意能力。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。但如果其能力未能及于专科医师的技术水平而强行为之，则应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。但专科医师对其专攻领域外的医疗行为的注意能力应不同于所谓的医疗行为领域内的专门医师。需要提醒的是，一般医疗者不应从事自己专攻领域外的医疗行为，但在特殊情况下，医疗者履行了说明义务后也可以对患者实施非其专攻领域的医疗行为，此时对其过失的判断标准应以一般医疗者的医疗水准作为判断医疗过失的标准。
（3）医疗地域性因素
无论是在不同的国家还是在一个国家内的不同地区，医疗水准存在着不同程度的差异。特别是我国医疗技术水平的地域性差异十分明显的情况下，对医疗者可以完全相同的医疗水准是不合理的，也是不现实的。因此针对我国目前的医疗技术状况，在运用医疗水准认定医疗者注意能力时，应充分考虑医疗地域性差异因素对医疗行为的影响，可以先参照美国早期司法实践中的地域差异的注意标准的做法，当医疗技术水平的地域性差异逐步消除后，再实行全国统一性标准。当然，这绝不意味着技术落后地区医疗者的医疗水准可以低于一般医疗水准，普通执业医师所应具有的医疗水准是仍应其最低注意标准。从整体发展趋势来看，医疗者不得以医疗水准的地域性差异作为医疗过失的抗辩。
（4）医疗紧急性因素
通常医疗行为与其他业务活动相比具有紧急性的特点。医疗紧急性因素是指因患者病情紧急而使医疗判断的时间紧促，无法对患者的症状做详细诊查，必须立即采取紧急医疗措施的情况。因此，在以医疗水准判断医疗注意能力时，应考虑紧急因素对医疗行为的影响。在紧急情况下，医疗者的注意能力很难达到与通常情况下相同的注意，对医疗者的注意程度的要求应有所降低，但并不意味着医疗者注意义务的免除。我国《医疗事故处理条例》第三十三条第一项规定，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医疗措施造成不良后果的，不属于医疗事故。《民法典》第一千二百二十四条第二项也规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，患者即使有损害，医疗机构也不承担赔偿责任。如某儿童误吞笔帽卡在喉咙部位，被送到医院时呼吸停止，心跳无法探测到，因情况紧急，来不及进手术室或病房，医生就在地板上进行手术，用一把普通刀片切开孩子喉部，又用一把普通镊子将卡在喉部一个多小时的笔帽取出。经过人工呼吸20分钟后心跳恢复，又经过十几个小时的抢救，患者呼吸才恢复正常。本案中的情况明显属于医疗紧急因素。医师出于救治患者的利益需要，果断采取紧急措施，虽未遵守手术操作规程，但不应认定其存在过失。
（三）医疗过失认定的辅助性规则分析
医学科学不断进步，但仍不能消除医疗行为本身不确定因素的客观存在，许多疾病的成因往往依赖于医师的专业判断即裁量，因此，诊断结论无法做到绝对正确。这就决定了医疗过失的认定不能简单地依医疗水准作为抽象判断，需要结合一些辅助性规则，如发病机理仍不十分明确，医学诊断标准、诊断方法很难统一，诊断和治疗方法难以判断。对此，目前我国法律并未规定。
1.医学判断规则
医学判断规则是指在判定医师是否存在过失时，不能仅凭诊疗结果错误而认定其违反注意义务，而应看医师在诊疗时是否遵循了当时的专业标准的要求。在诊疗活动中，只要医师的医疗行为符合其当时的专业标准所要求的注意、技术以及学识等，即使诊疗结果不理想，也不能认定医师有过失。但需要注意的是，医师的裁量权一般应受到利益考量的制约，医疗者所采取的某种诊断治疗方法，即便属于医疗水准的范畴，但如果被认为比其他诊断治疗方法更易产生危险或反效果，此时也应认定属于违反注意义务的过失行为。
2.可尊重少数原则
医师依据其所具有的专业知识和技术为患者进行诊断治疗，各个医师因其教育背景、临床经验等的不同，对同一疾病的诊断治疗方法也可能有不同的见解，故一般容许医师有一定的自由裁量权。因此，当医疗行为导致患者损害发生时，不能仅因医师所采取的诊疗方法未能被多数人认可而简单认定其有过失，相反，也不能因医师所采取的多数医师认可的诊疗方法而简单认定其没有过失。即所谓“可尊重少数原则”。一般来说，只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过失。在美国，这一规则也得到认可，“如果存在各种不同的医学观点流派，医生有权要求依据其所明确遵循的学派原则对其行为加以判断，只要该学派所支持的原则确定，而且至少与该行业里少数权威人士的观点一致”。可见，可尊重少数原则实质上增加了医师的裁量权，在认定医疗过失时可将其作为辅助判断规则。
（四）患者承诺对认定医方过失的影响
患者的承诺是指基于说明的承诺，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要向患者详细说明提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上得到患者的承诺。否则，医方即存有过失。患者的承诺必须符合下列三项条件：
1.须具有医疗的目的
所谓的承诺即患者允许医师对自己的身体造成某种损害。因此，该损害应当是为了追求一定的医疗目的。医疗目的大致可分为治疗、治疗的临床实验和非治疗的临床实验。前两者可因“承诺”而免责，后者非治疗的临床实验一般认为不能产生免责的效果，一旦实验失败，无论医师有无过失都应当承担责任。
2.医生须已尽说明义务
对于是医学外行的患者来说，告知其与医疗行为的有关信息是得到承诺的必要前提。任何没有取得患者承诺而对其身体进行的医疗侵害行为不论其成功与否，都不能免责。当然，医生的说明义务也并不是将与医疗行为有关的所有信息都毫无限制地告知患者，这不仅事实上难以执行，而且也不见得对患者有益，一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有，“诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用：如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等”。
3.患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指患者理解医疗侵害行为的性质、效果及其危险之程度的能力。承诺是患者作为判断自身利益的最佳选择者，针对侵袭性医疗行为本身作出的，而不是对医疗行为结果的承诺。因此承诺是尊重患者自主决定权的体现。应以患者是否具有意思能力为前提，当患者欠缺意思能力时，须由其监护人或法定代理人为患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
我国《民法典》第一千二百一十九条明确规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者具体说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到该说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。据此，医师在诊疗活动中，应在向患方充分说明相关信息并得到其承诺后才能实施手术、特殊检查、特殊治疗等医疗行为，否则视为医疗存在过失，造成患者损害的，还应承担相应责任。可见，患者承诺是影响医疗行为是否存在过错的重要因素。