某村主任非国家工作人员受贿案重审辩护词

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案上诉人康某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人。现依据本案事实和相关法律发表如下辩护意见：

本案经原一审判决，康某某不服上诉后，二审法院认为本案事实不清、证据不足，要求一审法院查明本案基本事实，发回重审。

经过长达1年4个月的漫长审理，一审法院终于作出了新的一审判决，但是新的一审判决回避了本案关键证人张某对于康某某合法有效的证言，而依据非法证据转化后依然以非法的张某的证言来给康某某定罪。

同时，对于本案究竟是如何适用的证据，其理由是什么？公诉方哪些证据被采信，哪些证据未被采信；辩护方证据哪些被采信，哪些未被采信等，均未作任何交代。判决主文中，未对本案证据作出任何表述，直接认定康某某有罪，俨然是一份“不说理”的判决。之所以形成如此失水准的判决，很显然，正是因为本案的事实证据无法让一审判决理直气壮地对康某某作出有罪的认定。

通观本案整个事实认定过程，能够证实康某某是否构成索贿罪的关键证据就是张某的证言。因此，本案就是围绕张某证言如何取舍，才能确定康某某是否构成犯罪，辩护人从以下几个方面进行分析论证，给二审法官展示一个客观、清晰的过程，以便对此作出正确的判断。

张某对本案关键情节的证言，即关于购买丰田车款项的性质，经历了以下过程：2012年7月供述为借款，2012年10月供述为赠与，2014年4月的供述为索取，2014年9月当庭证实的还是借款，2015年3月发回重审后又供述为索取，中间经历了数次的反复，其过程错综复杂，期间掺杂着各种因素，使得其证言扑朔迷离，无法分辨。

第一次证言产生于2012年7月。此时，公安机关以职务侵占罪对张某采取了强制措施，问及73万元的去向时，张某的回答是此款借给了康某某。这是对张某关于此问题的第一次讯问，也是距离案发时间最短的一次讯问，并且是在其被采取强制措施时作出的供述，依常理说，此次笔录的真实性应该是最强的，但遗憾的是，此次笔录并没有被公安机关入卷，更没有作为定案的依据。

康某某曾申请二审人民法院调取此次笔录（不知道做了几次笔录），以还原案件的完整过程，证实案件的完整事实。但是新的一审判决依然未能调取。

第二次证言产生于2012年10月。此时距离对张某立案侦查已经过了将近3个月的时间，公安机关的讯问、说服教育等工作已经进行了一个阶段，对于73万元的去向，张某再不提借款之说，而是说此款购买了丰田车送给了康某某。之所以作出这样的改变我们无从考证，但是我们清楚地知道，张某是作为犯罪嫌疑人被采取强制措施的，如果按第一次证言是借款的话，很显然，张某不会受到任何追究，但是3个月的侦查所体现的效果，就是“借款”变成了“送车”，这其中的奥秘，所有人都会不言而喻。

第三次证言产生于2014年4月18日。康某某2014年4月11日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，受贿必有行贿，那行贿人是谁呢？当然是张某，受贿犯罪，行贿一样犯罪，于是有了行贿人的此次笔录。但公安机关的笔录体现的是张某“主动到公安机关自首”，做了两个小时的笔录。查看此次证言，借款没了，送车也不存在了，事实情节变成了康某某向张某索取，这样张某就可以不负刑事责任了，一切安排得井井有条，康某某入罪了，行贿人因是被索贿没事了。

但是，根据张某当庭的叙述，所谓的自首是根本不存在的，其是在夜里3点被抓获的，审讯录像清晰的显示，审讯时间是从夜里3点多到下午2点多，（笔录与录像完全不一致）笔录为什么无中生有的作出了一个自首的认定呢？这其中的奥秘又在哪里呢？

我们看一下笔录的内容就完全明白了，借款、送车的情节一下子变成了是康某某索贿，康某某被指控受贿的证据充实了，张某“立功”了，笔录上再加上自首，就可以彻底摆脱刑事责任了，自首的记载无疑是一种交易的结果，你承认索贿，我送你自首，如此赤裸裸地造假，实在令人发指！

此次笔录存在明显的造假，完全违背了《刑事诉讼法》和诉讼程序，但是，原一审判决正是依据这份笔录给康某某定罪量刑的。

新的一审判决在此回避了此次关键的证言，尽管一审辩护人将其作为证据向一审法院出示并经当庭质证，但是一审判决竟然对此未作任何引用和认定，严重违反了《刑事诉讼法》的规定。

第四次证言产生于2014年9月26日开庭审理出庭作证。本案到了关键时刻，被受贿的康某某出庭受审，作为关键证人的张某接受法庭的传唤出庭作证，此时康某某面临的是法院的庄严审判，证人张某出庭作证时，又恢复到了2012年7月最初时的证言，证实该款项就是借款，同时指出了公安机关造假的事实。就此形成了庭审完整的笔录，记录在案。

第五次证言产生于2015年3月24日，是在本案发回重审期间。此次证言完全是第三次（即2014年4月18日）证言的翻版，只是方式由讯问变成了询问，主体由公安机关变成了检察院。之所以会出现此次笔录，其目的很显然是让公安机关的非法证据转化成合法，但是其取证形式依然违法（后有具体论述）。

第六次证言产生于2015年7月24日，是在发回重审第一次开庭后，此案第三次回到公安机关补充侦查。公安机关又找到张某，就本案账目相关问题对证人取证。

从上述六次证言的产生过程以及背景，我们可以清晰地看到，作为本案唯一关键证人的张某历经数次反复，但其合法有效的证据证实的就是涉案款项为借款！

1.与其他证人及康某某的关系

纵观整个案件经过，知晓此笔款项或与此有关系的人除张某外一共有康某某、康某某的儿子康某、张某的儿子张某某、嘉润公司董事长曹某某等4人。这4人分别出具了供述辩解和证言：康某某的供述和辩解除了还款情节外其他主要事实情节始终如一，就是这笔款项是借款，与张某的最初和最终证言相一致；康某的证言对于本案款项的性质究竟如何，由于其没有参与，不清楚；张某某证言也仅证实知道这车是张某送给康某某的，其他的一概不知；曹某某证言证实他根本不知道此事，特别是张某向其请示之事根本不存在。

上述4人的供述和证言与张某最初和最终的证言毫不矛盾，甚至是一致的，而与其索取的证言完全不相符，尤其是曹某某的证言与张某对关键事实的陈述完全不一致。

从上述供述和证言与张某证言的关系上看，张某最初和最终的证言才是可信的，才是没有矛盾的。而张某关于索贿之说，完全没有任何证据证实，完全就是一个孤证。

2.与其他证据的关系

与张某证言相关联的证据主要有嘉润承德分公司的账目记载，76万元入账上面标注“送礼”的字样。诚然，送礼和借款没有什么关联，但这只是张某以白条入账的一种方式，离不开当时的客观背景，根据张某当庭的解释，也是称这样记载只是单位内部待摊费用账目处理的方式，待康某某还款后就拿回来冲账。同时，张某当时以这样的方式将白条入账已被公安机关以职务侵占罪立案侦查，这样也完全不能排除张某有将该款以送礼的名义而自己侵吞的可能。

通过上述客观展示，辩护人相信二审法官对本案关键证人张某的证言已经有了一个初步的了解，对于正确认定证据打下了一定的基础。

尽管该证言已被公诉机关舍弃，未作为此次公诉的证据，但此次证言是作为本案有罪言词证据的基础，其后的所有有罪证据均是由此派生，辩护人必须对此作出分析，由此才能更深入地看清有罪证据的来源，同时一审辩护人以此证言作为康某某无罪证据在一审出示，虽然未被一审判决引用和认定，但此证言却能充分证实一审判决适用证据的错误。

1.证言的形式和证人身份违法

首先，从证言的形式上看，这份证据被列入卷宗中的证人证言部分，但证据的形式却是讯问笔录，证人是被作为犯罪嫌疑人所作的证言，其本身就严重违反诉讼程序。

其次，从证言内容上看，完全是一份地地道道的证人证言，和犯罪嫌疑人没有丝毫关系，也就是说，和早几年张某职务侵占犯罪嫌疑没有丝毫关系。但是证人却是作为犯罪嫌疑人被抓获、被讯问，而讯问的内容又完全是一份证人证言，到案方式、取证方式与其证人身份完全不相符。因此，该证言的形式和证人身份均属违法。

2.证言的取得方法违法

通过讯问录像，我们清晰地看到，对证人张某的整个讯问过程持续了11个小时，中途一共做了两份笔录，第一份笔录完成于4月18日上午8点半左右，但该份笔录并没有入卷（辩护人已向法庭申请调取该份笔录，但至今没有人去调取），在该份笔录中，证人张某明确说明此款就是康某某借的，但未被侦查讯问人员认可，直到将近中午一点钟，又做了第二份笔录。这份笔录是如何取得的，也无需辩护人再做叙述，公诉机关之所以此次开庭未把笔录作为证据出示已经说明了一切。侦查人员在讯问中未间断的采取了威胁、引诱和欺骗的方法，该份证言的取得方法明显且严重违反了《刑事诉讼法》等相关法律法规的规定。因此，此份证言是一份彻头彻尾的非法证据。

同理，对于张某的儿子张某某的证言属于同一种情况，因此，张某某的证言同样违法。但是公诉机关却依然将其证言作为证据，一审判决也依然做了认定。

3.证言的形成明显造假

通过讯问录像我们看到，张某是凌晨3点多在承德某酒店被公安机关抓获的，到审讯室就开始讯问，一直持续到下午4点，但该份笔录记载的时间是中午12点半开始，2点多结束，笔录的开始却是张某到公安机关自首。本来是抓获，却被记载成自首，此明显是造假，实在令人吃惊，如此重要的情节，公安机关都敢造假，还有谁敢相信公安机关的笔录是真实的？

我们再来看一下笔录的内容就完全明白了：张某原来供认的借款、送车的情节一下子在这份笔录里变成了是康某某向张某索贿，这样，康某某被指控受贿的证据“充实”了，张某“立功”了，笔录里再加上个自首就可以彻底摆脱刑事责任，高枕无忧了。自首的记载无疑是一种交易的结果，你承认索贿，我送你自首，如此赤裸裸地造假，实在令人发指！

为此，张某2014年4月18日的证言明显属于非法证据，理应予以排除。

由于原一审判决对于此份笔录并未作为判决认定的依据，辩护人在此提出好像是多此一举，但既然是重新审理，公诉机关提交的案卷中有这份笔录的存在，辩护人认为还是有必要对此予以进一步说明：

首先此份笔录的形成时间远远早于本案的立案时间，本案的立案时间为2014年4月10日，而笔录是2012年所做。这也就是说，此份笔录不是在公安机关正式立案侦查阶段所做，依法不能作为诉讼证据使用，若想作为诉讼证据，必须要对此予以转化。而2014年4月18日的笔录，正应该是对此进行的转化形式，根据前述，4月18日的笔录明显属于非法证据，因此等于说，笔录没有转化成功，也就等于没有转化，若直接拿来作为诉讼证据，则明显违法，因此，2012年10月的笔录不能作为诉讼证据，这也是原一审判决没有认定该笔录的原因所在。为此，作为重审案件，该笔录仍然不能直接引用为诉讼证据使用。

2012年10月的笔录不能作为诉讼证据，有以下理由：

（1）从法律依据看，在我国刑事诉讼中，立案（含立案前调查）与立案后的侦查是两个诉讼阶段。立案之前的案件，调查机关还未获得侦查权，《刑事诉讼法》关于收集证据的规定是针对侦查程序作出的，侦查前阶段获取的证据材料作为审判证据没有法律依据。《刑事诉讼法》明确规定了立案才是刑事诉讼的启动程序，立案后侦查机关才获得“侦查权”，才可以展开侦查，这意味着立案前的初查只能是一种为形成诉讼证据的一种铺垫。

（2）证据形式与作证主体不符合法律要求。在立案之前，还没有确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，因此，在司法实践中对于相关人证的调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”。由于被调查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“证人”的身份，其调查材料的形式不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”及“证人证言”的法定证据形式要求，同时这些材料内容的提供主体也不符合法定作证主体要求。

（3）证据功能不应当延续。从证据功能看，立案前调查获得的证据材料是立案审查所依据的材料，其功能是为确认立案条件是否具备提供根据。一旦决定立案或决定不立案，其使命即完成。如果要使其在后续的诉讼阶段继续发挥其证明作用，需有法律依据，但《刑事诉讼法》并未提供相关依据，因此，这些证据材料被无依据地延续其作用是不妥当、不合法的。

特别需要指出的是，上述两份有罪证言，本身就存在明显的矛盾，2012年10月11日的证言张某说的是其主动送车，也就是行贿；而2014年4月18日的证言说的是康某某索贿（包括后续证言），即使康某某真的被认定为犯罪，那么一审判决没有任何理由，未加任何论证，就理所当然的认定康某某不是受贿，而是索贿，其依据何在？其证据何在？连张某做的假账都写明此款系“送礼”，为什么假账被认定，而“送礼”却被改为索取？凭什么？主观判定是审理案件的大忌，《刑事诉讼法》关于认定案件事实“有利于康某某”的原则也不是摆设。康某某在坚定否认犯罪的前提下，请求二审法官如果真的认定康某某有罪，也请遵循《刑事诉讼法》的基本原则，在证据矛盾的情况下，作出对康某某有利的认定，即此案系受贿，而非索贿。

本案由中院发回重审重新进入一审程序后，人民法院向检察机关发出了调取证据材料决定书，要求检察机关在3日内向法院提交6项证据材料，但检察机关不但未在法定期限内提交相关证据材料，却在接到决定书一个多月后找到证人张某重新给其录制了与公安机关相同的证言，产生了2015年3月24日的笔录，但此份笔录依然属于非法证据。

1.取证程序违法

法院要求检察机关提交的证据材料只有6项，并且法院要求调取证据的原则，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，是法院为维护司法公正及康某某的重大利益，在公诉机关指控犯罪的证据体系存在纰漏或瑕疵时，向公诉机关提出相应补证的建议，并且法定期限就是3日。但是，本案公诉机关不但未能在法定期限内向法院提交相关证据材料，并且在未启动补充侦查程序的情况下，擅自对本案行使了补充侦查权，为此，违反法定期限和程序的证据材料，即2015年3月24日笔录不能作为证据使用，在程序上明显属于非法证据，理应予以排除。

2. 2015年3月24日笔录是2014年4月18日笔录的延续，是其派生出来的证据，属于重复作证，非法证据的影响完全没有消除

如前所述，2014年4月18日的证据毫无疑问属于非法证据，否则也不会有2015年3月24日的重复笔录，3月24日的笔录无非想将4月18日笔录合法化，但是，我们注意到，尽管笔录是检察机关所做，然而关于本案的关键情节，完全沿袭了4月18日笔录，明显属于重复作证。

这种重复作证，由于是非法证据的延续，根本不能作为证据采用，理应予以继续排除：

（1）重复作证沿袭了非法证据，完全可能虚假，妨碍事实真相的发现。非法证据排除主要依据之一在于非法证据可能虚假，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段往往给证人自愿作证施加了巨大的压力，这些压力会改变证人对事实的如实陈述，使证言不具备基本的可靠性。如果排除初次非法作证基于其可能虚假，则重复供述因为其与初次作证在内容上有诸多相同之处，或者受到非法取证的影响，同样存在虚假的可能，自然也应当排除。

（2）保障被告人合法权利。从常识可知，非法取证的影响并不仅限于初次作证，也会延伸至重复作证，美国的“毒树之果”理论、德国的“远程效力理论”都是建立在此事实的基础上。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确规定了“毒树之果”和重复供述的非法性，必须加以排除。特别是本案的证人是作为犯罪嫌疑人被抓获到公安机关，其对抗非法取证的能力非常弱，一旦受到非法取证，心理损害非常长久，在再次作证过程中极大可能会受到之前非法取证的影响，证人的尊严、自由意志仍处于损害状态中，使用重复作证指控被告人，不利于被告人合法权利的保护，理应予以排除。

3.尽管取证主体发生了改变，但是检察机关不但未履行其监督职责，也未能提供证据证实此次取证与公安机关没有关系

在审查批捕和审查起诉阶段，检察人员承担的一个非常重要的功能是监督侦查阶段是否有违法行为，并享有排除非法证据的权力。之所以补充侦查，正是发现了公安机关笔录的违法行为，而此次检察人员在询问证人时，并没有告知其此次询问的目的之一是监督侦查机关的侦查行为是否合法，如果有非法行为，证人有权提出，经查证后，非法证据即会被排除，不能作为定案根据，相反，检察人员只是做了毫无意义的重复取证，其目的是唯一的，不是监督检查公安机关笔录的违法性，而是欲使公安机关的笔录合法化。由于其目的的唯一性和偏颇性，导致此次取证只是重复了公安机关的笔录，而根本没有尽到检察机关的监督职责，其所取证言更没有摆脱公安机关非法证据的影响，同时，该证人是如何到案，与公安机关是否有联系，为什么证人晚上8点多才到检察机关做笔录？检察机关并没有提供证据证实，笔录所反映询问时间等相关情况确实蹊跷，绝不是检察机关所叙述的晚上加班那样简单。

同时，对于2014年4月18日的证言，检察机关已经明知是非法证据，公安机关在询问中明显采取了非法的手段，而仍然来询问证人公安机关是否有非法行为，而证人的回答更与公安机关违法取证的客观事实明显不符，不知检察机关的用意何在？仅凭证人否认公安机关的违法事实这一点，就能充分显示出此份笔录证人是在什么情况下作出的，证人的证言是绝对不可能真实的！

4.关于证人张某的特殊情况

证人个体情况不同，其受非法取证行为的影响也会有所不同。张某在此之前曾被公安机关以职务侵占罪立案侦查，此次重新审理又出现了张某被公安机关以行贿罪立案侦查的证据，作为双重身份的犯罪嫌疑人，其犯罪嫌疑人身份依然存在，其所涉案件依然没有结案，其自由甚至命运完全被公安、检察机关所掌控，随时随地可能会被重新羁押，并且张某的儿子也因此案牵连被公安机关掌控，正如讯问人员所言：“肯定要刑拘你，逮捕你，你们爷俩的前途命运都在你手里呢”。证人处于这样一种危险境地，尤其是行贿犯罪嫌疑人的身份，为了洗清自己的犯罪嫌疑，索贿供述是一种不可多得的摆脱途径。由此可以看出，其在公安、检察机关所做的证言可信度会有多大，是不言而喻的。

为此，检察机关2015年3月24日的笔录无论从程序上还是实体上依然属于非法证据，不能作为证据使用，依法应予排除。

特别需要指出的是，既然张某能够于2015年3月24日在检察机关出具书面证言，而后又于2015年7月24日在公安机关出具书面证言，为什么不能够在本案2015年6月9日和2015年10月22日再次出庭作证，为什么不能公开地面对法庭、面对康某某等说出实情？根据检察机关的笔录记载，张某只是因为心脏不好，坐不了汽车才不能出庭作证，这样的理由实在太过牵强，也与其能够数次被公安、检察机关带去作证的事实不符。个中缘由，难以言表。试想，如果张某能够在上述两次开庭中出庭作证，其证言又将如何，也很难判定。假使其又恢复到第一次开庭时的证言，那本案又将如何认定？

张某的证言如何取舍，应充分体现《刑事诉讼法》疑罪从无的基本原则。本案的关键证据，即张某的证言先后出现了多次反复，究竟孰真孰假，给本案带来了一层难以揭开的扑朔迷离的面纱，同时也充分反映出本案在关键事实的认定上缺乏真实有效的证据，造成本案关键事实不清，证据不足，使本案涉案资金究竟是借？是送？还是索？无法作出一个正确的判定。

面对如此反复的证据，究竟该如何取舍？

一审判决认定康某某有罪所依据的张某2015年3月24日的证言笔录是在2014年4月18日非法证言基础上的翻版，属于重复作证，违背了相关司法解释的规定，依法理应排除，那么排除后的证言特别是开庭笔录不仅不存在康某某索贿，相反却有力地证实了康某某就是向张某借款购车。张某的出庭证言完全符合我国《刑事诉讼法》第59条关于“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”的规定，其效力明显大于书面笔录，特别是此规定要求证人证言须在法庭上进行质证，意味着证人只有出庭作证才能实现被询问、被质证的立法目的。“正义不仅应得到实现而且要以人们看得见的方式加以实现。”证人出庭作证制度正是“看得见的正义”。书面证言和当庭证言发生矛盾时，应当优先采用当庭证言，排斥庭前证言作为定案依据。特别是本案的有罪证言，一份涉嫌造假、严重违法，一份存在明显问题，与出庭作证的证言效力不可类比，法庭更应当采用出庭证言作为定案的依据。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条明确规定，“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言”。而本案又不单单是当庭翻证，而是早在公安机关侦查阶段就至少两次作出过与当庭证言完全一致的证言，只是当庭又恢复了原来的证言，比之当庭翻证更有说服力。因此，本案取舍张某的证言，只能采用庭审证言！

同时，我们还可以就本案的证据退一步论证，假使法庭无法在两种证言中作出选择，那么很显然，本案则存在着明显的事实不清，证据不足。根据《刑事诉讼法》疑罪从无的基本原则，本案也同样无法作出康某某有罪的认定和判决。

为此，辩护人在此恳请二审法庭对于张某的证言取舍，应当去伪存真，还事实一个本来面目，给康某某一个公正的评价，也让排除非法证据的意义得到真正的落地生根，因为它不仅是法治建设的需要，是防止冤假错案、实现司法公正的需要，更是尊重和保障人权的需要，是康某某合法权益得以真正实现的需要！

（1）本案的书证不能单独作为证据使用。以书证与言词证据做比较，对言词证据的审查，应着重于审查其内容是否属实、是否准确。而对书证的审查，应查明是否与案件具有关联性、是否具有排他性。本案的白条和记账单是如何形成的，尽管记账单上注明了“送礼”字样，不能证实该车款究竟是被索要还是给予还是借付，把白条和记账单单独拿出来说明不了任何问题，特别是在张某已经明确说明，该车款就是借款的情况下，根本无法把这个书证单独作为证据使用。

（2）有证据证实，记账单上的“送礼”字样来源和目的不明，以此来认定本案事实缺乏必要的事实依据。我们先看证据，侦查阶段2012年10月10日，对于张某公司的账目有过审计，对于其全部账目，特别是白条支出，审计结果表明了其基本去向，其中确实有送礼的项目，但并非本案款项。试想，如果当时账目上就有“送礼”字样，对于侦破案件也好，认定事实也好，岂不是一个天大的利好，这样的证据怎么会被审计人员和侦查人员疏忽，这是绝不可想象的，因此可以断定，当时的账目上肯定没有“送礼”的字样，甚至当时根本就没有改账目记载，至于法庭上出现的账目上的“送礼”字样是何时补上去的，根据此次开庭的证据，会计证实是2008年就在账里，这个证据显然是虚假的，因为2012年的审计根本就没有此项记载。而一审判决依然引用了该明显虚假的证言来认定本案事实，康某某岂能服判？

（3）从本案案情上看，既然无法证实账目上的“送礼”字样就是当时写上去的，并且通过相关证据已经证实该账目肯定属于后补，并且是晚于2012年10月10日，那么为什么会出现后补“送礼”字样、后补相关记账凭证，原因很简单，2012年10月之后，张某因职务侵占问题受到过公安机关的立案侦查，对于其390余万白条的去向进行调查取证，如果张某不能说明390余万白条的去向，那么无疑其将以职务侵占罪罪名被追究刑事责任，而如果把白条记载的款项在账目上注明是送礼，则该白条就有了明确的去向，张某的职务侵占罪罪名就可以洗白，因此，更无法排除其对账目做过处理。同时，根据张某当庭的解释，称这样记载只是单位内部待摊费用账目处理的方式，待康某某还款后就拿回来冲账，与嘉润承德分公司账目记载极为随意和混乱没有冲突。

（4）在证据中出现了另一份记账单，该记账单与先前标有“送礼”字样的记账单几乎一模一样，其序号、科目、金额等完全一致，只是在73万元记载上没有标明“送礼”，而只是标明了待摊费用，此份记账单与标有“送礼”字样的记账单究竟孰真孰假，同样难以断定。

（5）还有一个关键事实，一审判决在此予以完全忽视，就是本案张某证实的上述所有款项的支付均是经过公司经理曹某某批准的，包括10万元附加费都是曹某某同意的，但是一审判决根本就没有引用曹某某的证言，因为曹某某对此完全不予认可。相关证据链在此完全断裂，但一审判决却对此未作出任何解释。

为此，本案的记账单和白条不能作为认定康某某有罪的证据，或者说排除了言词证据，仅以白条和记账单无法给康某某定罪。

首先，10万元的附加费于事实根本不符，63万元的车辆购置税为5万余元，根本就不可能是10万元，张某所说的10万元没有任何事实依据，一审判决仅凭一张明显改动过的白条和张某一人矛盾百出根本没有得到证实的谎言就判定康某某索取了10万元的附加费，显然是极端错误的。

其次，可以抛开本案性质暂且不谈，仅从本案发生的数额来看，究竟是63万元，还是73万元，差额的10万元所指向的是10万元车辆购置附加费，那么该车的附加费究竟是谁出的钱？

按张某最初的笔录是谁出的记不清了，后来又说可能给的是现金，按康某某始终如一的笔录是自己出钱交的，重要的是附加费的单据在康某某手中。

一审判决认定的是张某出的钱，其依据有二，一是张某的笔录，二是账上有10万元的白条。第一，这所谓的10万元附加费是侦查人员给张某定的调，不然不会出现所谓的10万元附加费（见2012年10月11日张某笔录），因附加费本身根本就不是10万元。第二，入账的10万元白条谁能证明是给康某某的附加费？特别是该白条上记载的字样被人为涂掉，更无法说明其真正用途。第三，既然是给康某某买车，给康某某支付附加费，为什么不同时将两张白条一起入账，而入账时间相差10多天？第四，10万元现金的来源没有证实，也就是说，张某说的是公司账上的现金，但却没有任何证据支持，仅凭一人所说，就得到了一审判决的认定。第五，后补的借条为什么只写了65万元，如果是73万元，那8万元为什么不打借条？

为此，10万元白条支付给了康某某作为车辆附加费的说法和认定根本站不住脚，没有相关的证据予以支持，根本不能认定。

综上所述，原一审判决采用了非法证据给康某某定罪量刑，依法不能成立。辩护人恳请人民法院依法纠正一审判决的严重错误，改判康某某不构成非国家工作人员受贿罪！

辩护人：陈建民

2017年7月18日