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首例代孕遭客户退单致女童无法上户口案背后的问题

2016年上半年，一女子为谋钱财，通过黑中介徐某牵线替某夫妇代孕。然而她在怀孕3个月时被查出感染梅毒，“客户”要求“退单”并让中介督促其流产。代孕妈妈称因怜惜胎儿拒绝流产，便独自返回老家产下一女。后因生活拮据卖掉了以他人信息登记的女儿的出生证，致使女童3岁仍无法上户口。

代孕在我国是非法的。《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

因此，为代孕而签订的合同，在法律上是无效的，当事双方在合同中设立的权利义务是不受法律保护的。代孕合同的标的物是孩子，是一个活生生的人，不是商品，也就不存在“退单”“违约”之说。

代孕遭“退单”已经不只是这位女性自身的问题了，还牵涉到一个无辜的生命。孩子无法上户口，会带来一系列的社会问题，影响孩子教育、医疗。不过，这些问题只是暂时的，在法律和国家政策层面，最终会有一个解决方案。

而从现行法律来看，代孕虽然是非法的，但是对应的法律责任却很缺乏。

《人类辅助生殖技术管理办法》是原国家卫生部（现中华人民共和国国家卫生健康委员会）颁布的，属于部门规章，在我们国家法律体系中，效力位阶相对较低，能够设置的法律责任非常有限。所以，它只规定了对进行代孕的医疗机构可进行警告和3万元以下罚款的处罚标准，并不涉及对进行代孕的个人的处罚。对于要求实施代孕的人，没有明确相应的法律责任，找不到处罚的依据。也就是说，在现行的法律制度中，在没有其他违法犯罪的行为的情况下，只能处罚医疗机构，而不会处罚要求代孕的人。

在刑事责任层面，如果是没有资质的医疗人员实施代孕，可能涉嫌非法行医罪，最高可判10年以上有期徒刑；对于代孕的双方当事人，只有在拒绝抚养代孕的孩子，造成孩子重伤、死亡、生活无着、流离失所或者遗弃手段十分恶劣等情况下，才可能涉嫌遗弃罪，可以判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

所以，在国内代孕，个人可能涉及到的法律责任，主要是对孩子的抚养问题，包括抚养权、抚养费的民事法律问题和遗弃罪的刑事责任问题。

2021年初，某明星被曝在美国代孕生育两个孩子，引发了舆论广泛关注，这就涉及另外一个问题了。在美国的一些州，代孕是合法的，而且孩子在美国出生就可以获得美国国籍。当然，如果父母是中国国籍，也还是可以回国给孩子上户口，获得中国国籍。此时，又要分孩子是美国国籍还是中国国籍来分析，毕竟两国法律的规定是不一样的。

如果孩子是美国国籍，那么中国国籍的父母不抚养孩子，能否构成遗弃罪，或者其他违法犯罪，要看美国的法律是怎么规定的；如果孩子是中国国籍，同样是中国国籍的父母不抚养孩子，就可以适用中国法律。

最后，再回到代孕这个事情上，为什么我们反对代孕？把女性子宫商品化出租，本身就是对女性权益和尊严的极大践踏。而为了钱财，不惜出租自己的子宫，也是女性生存中的无奈、辛酸和耻辱。

我们更不能忽略的一点是，代孕本身是为了解决不能生育的问题，是一个医学上的命题。但在现实中，有钱人花钱就可以让别人给自己生孩子，无形之中将人性、平等放在了对立面。

关于代孕，目前仍然存在不少争议，不管是伦理层面，还是法律层面。如何既保障不能生育的群体的权益，又防范伦理和法律方面的风险？这考验立法技术，更考验人性。