四、转化犯的相关条款

1.属于转化犯的刑法条款

根据转化犯的概念，1979年刑法及单行刑法中属于转化犯的包括下列条款。

（1）1979年刑法第136条规定：“严禁刑讯逼供。国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。以肉刑致人伤残的，以伤害罪从重论处。”该条规定了刑讯逼供致人伤残的，转化为伤害罪，并从重处罚。

（2）1979年刑法第153条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。”该条规定了盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫罪的情形。

（3）1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利……挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”该款规定了国家工作人员挪用公款数额较大不退还的转化为贪污罪。

（4）1992年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定：“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。”该款规定了暴力抗税致人重伤或者死亡的转化为伤害罪或杀人罪，并从重处罚。

（5）1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”该条规定了公司工作人员挪用资金数额较大不退还的转化为侵占罪。

根据转化犯的概念，1997年刑法中属于转化犯的包括下列条款。

（1）1997年刑法第238条第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”该条新增了非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

（2）1997年刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”该条完善了刑讯逼供的转化犯、新增了暴力取证致人伤残、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。

（3）1997年刑法第248条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”该条新增了虐待被监管人致人伤残、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。

（4）1997年刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该条进一步完善了使用暴力盗窃、诈骗、抢夺的转化为抢劫罪。

（5）1997年刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”该条新增了聚众斗殴致人重伤、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

（6）1997年刑法第333条第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”该条新增了非法组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的转化为故意伤害罪。

2.若干存在争议但并非转化犯的刑法条款

有的论者认为，在1979年刑法及单行刑法以及1997年刑法中的下列条款属于转化犯，不过，笔者认为，这些条款实际上并非转化犯。

（1）1979年刑法第137条规定：“严禁聚众‘打砸抢’。因打砸抢致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，首要分子以抢劫罪论处。犯前款罪，可以单独判处剥夺政治权利。”此外，1997年刑法第289条规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”笔者认为，聚众‘打砸抢’，聚众毁坏或者抢走公私财物的，并不构成刑法典中某一独立犯罪，可以直接由伤害罪、杀人罪、抢劫罪来评价，也就不存在所谓转化的问题。因此，这两条不属于转化犯的规定。

（2）1979年刑法第191条第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照第一百五十五条贪污罪从重处罚。”该款规定了邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的转化为贪污罪，并从重处罚。1997年刑法第253条第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”该款将1979年刑法中邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的以贪污罪处罚修改为以盗窃罪处罚。笔者认为，邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报与窃取财物之间，既可能在时间上和空间上都没有必然的外在紧密关系，又不一定存在先后发展、自然承接的内在紧密关系，两者之间的联系是偶然的，而不是普遍的。因此，该款不属于转化犯的规定。

（3）1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第3条第5款规定：“收买被拐卖、绑架的妇女、儿童又出卖的，依照本决定第一条的规定处罚。”1997年刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”笔者认为，与上面对于邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的分析相同，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童与出卖妇女、儿童，既可能在时间上和空间上都没有必然的外在紧密关系，又不一定存在先后发展、自然承接的内在紧密关系，两者之间的联系是偶然的，而不是普遍的。此外，拐卖妇女、儿童罪可以完全涵摄收买被拐卖的妇女、儿童罪的客体（或法益），两者只是小类罪名不同。因此，该款不属于转化犯的规定。

（4）1992年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第4条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照第一条、第二条、第三条的规定处罚。”1997年刑法第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”笔者认为，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票与虚开增值税专用发票或者伪造的增值税专用发票，或出售增值税专用发票或者伪造的增值税专用发票，既可能在时间上和空间上都没有必然的外在紧密关系，又不一定存在先后发展、自然承接的内在紧密关系，两者之间的联系是偶然的，而不是普遍的。此外，虚开增值税专用发票罪、虚开伪造的增值税专用发票罪、出售增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪，与非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪，只是小类罪名不同。因此，该款不属于转化犯的规定。

（5）1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第（三）项规定：“国家工作人员，无论是否司法人员，利用职务包庇、窝藏本条（一）、（二）规定的犯罪分子，隐瞒、掩饰他们的犯罪事实的，都按刑法第一百八十八条徇私舞弊罪的规定处罚……”1979年刑法没有设置职务侵占罪，该项规定直接按徇私舞弊罪定罪处罚，也不存在转化。

（6）1997年刑法第242条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。”第2款后段规定：“其他参与者使用暴力、威胁方法的，依照前款的规定处罚。”笔者认为，这两款属于注意规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童中其他参与者使用暴力、威胁方法的，即使刑法典不规定，也应该依照妨害公务罪定罪处罚，也就不存在罪质的转化。因此，这两款不属于转化犯的规定。

（7）1997年刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”转化犯应该发生在基础行为实施过程中，而携带凶器发生在抢夺之前，该款属于法律拟制，不构成转化犯。

（8）1997年刑法第355条第1款后段规定：“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。”该款属于注意规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员向走私、贩卖毒品的犯罪分子，或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，即使刑法典不规定，也应该依照贩卖毒品罪定罪处罚，也就不存在罪质的转化。因此，该款不属于转化犯的规定。

（9）1997年刑法第393条后段规定：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”该条属于注意规定，不属于转化犯。首先，在单位犯罪中，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处。因此，单位行贿过程中，行贿取得的违法所得归个人所有的，不属于单位行贿。其次，转化犯是罪质的转化，并不是主体的变化。虽然行为的具体实施者可能没有发生变化，但是具体罪名所要求的主体却不同。即使刑法典不规定，这种情况也应该依照行贿罪定罪处罚，而不是依照单位行贿罪定罪处罚。

此外，转化犯的成立要求具有法定性，司法解释虽然在我国刑事司法中具有重要影响，但毕竟效力低于刑事立法，下列司法解释中所规定的罪质转化，不属于转化犯。如果确有必要的，应该上升到立法中。

（1）2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

（2）2002年最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

（3）1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

（4）1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”