第三节 转化犯的概念界定

一、转化犯概念的争点

在我国古代的立法中，转化犯的立法现象存在于从唐代到清朝的历朝法典中。[27]《唐律疏议》规定：“诸强盗，谓以威若力而取其财，先强后盗、先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是。即得阑遗之物，殴击财主而不还；及窃盗发觉，弃财逃走，财主追捕，因相拒捍：如此之类，事有因缘者，非强盗。疏议曰：强盗取人财，注云‘谓以威若力’，假有以威胁人，不加凶力，或有直用凶力，不作威胁，而劫掠取财者；‘先强后盗’，谓先加迫胁，然后取财；‘先盗后强’，谓先窃其财，事觉之后，始加威力：如此之例，俱为‘强盗’。若饮人药酒，或食中加药，令其迷谬而取其财者，亦从‘强盗’之法。即得阑遗之物，财主来认，因即殴击，不肯还物；及窃盗取人财，财主知觉，遂弃财逃走，财主逐之，因相拒捍：如此之类，是事有因缘，并非‘强盗’，自从‘斗殴’及‘拒捍追捕’之法。”[28]由此可见，根据《唐律疏议》的规定，行为人先行秘密窃取财物，被人发觉之后而实施暴力或威胁的，应按强盗罪论处；如果先行窃取财物被失主发觉后就丢弃财产逃走，在失主追捕时行为人使用暴力或胁迫拒捕的，不应定强盗罪，而要按照斗殴及拒捍追捕法条处理。直到近代，转化型抢劫罪的目的才得到扩大，《大清新刑律》第371条规定：“窃盗因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证，而当场实施强暴、胁迫者，以强盗论。”1935年修正的《中华民国刑法》规定：“先行盗窃或抢夺，因护赃、免捕、灭证而当场实施暴力、胁迫者，均以强盗论罪。”由此，转化型抢劫罪的基础行为又增加了抢夺。

1979年《刑法》第153条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。”由此，转化型抢劫罪的基础行为又增加了诈骗。1979年刑法颁布以后，有学者根据第136条提出了转化犯的概念。[29]1997年刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”该规定对转化型抢劫罪的个别文字表述进行了更为准确的修改。

1997年新刑法实施以来，刑法理论界和实务界对转化犯的关注长盛不衰。虽然各种转化犯概念之间具有某些继承性和发展性，但是显而易见的是，不同论者对转化犯概念的主张均存在差异。在很大程度上说，关于转化犯的诸多争论都来源于对转化犯概念的不同主张，因此，研究转化犯必须首先界定清楚转化犯的概念。

转化犯概念的争点包括实质性争点和形式性争点，主要可以归纳如下。

1.转化犯概念的实质性分歧

（1）转化犯是否必须法律明确规定。对于转化犯是否必须法律明确规定，存在“肯定说”“折中说”“否定说”三种观点。其中，“肯定说”是最有力的观点。

“肯定说”认为，转化犯是立法的产物，需要刑法典明确规定。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情形。[30]

“折中说”认为，转化犯既可以由刑法典明确规定，也可以由司法解释明确规定。例如，有的认为，转化犯是指我国法律所规定的某种违法现象或者较轻的犯罪，在一定条件下向犯罪或者另一种较重的犯罪转化，并依照转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。[31]

“否定说”认为，犯罪转化是一种客观现象，转化犯不能单纯限定在法定转化的范围内，还应该包括事实转化（或自然转化）。例如，有的认为，转化犯的理论视野不能囿于犯罪转化的法定情形，而应对行为事实层面的转化情形予以必要的关注，要建立“大一统”的转化犯概念，即指在行为的动态发展过程中，此犯罪行为因出现某种情形而转化为彼种犯罪，并依彼罪定罪量刑的犯罪形态。[32]

（2）基础行为是否必须为犯罪行为。对于转化犯的基础行为是否必须为犯罪行为，存在“肯定说”“折中说”“否定说”三种观点。其中，“肯定说”在数量上处于多数说。

“肯定说”认为，基础行为必须为犯罪行为。例如，有的认为，转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，又实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。[33]

“折中说”认为，基础行为既可以是犯罪行为，又可以为一般违法行为。例如，有的认为，转化犯是指某一一般违法行为或者犯罪行为在实施过程或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。[34]

“否定说”认为，基础行为只要是危害行为即可。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。[35]

（3）基础行为是否必须为故意。对于转化犯基础行为是否必须为故意，存在“肯定说”和“否定说”两种观点。其中，“肯定说”在数量上处于多数说。

“肯定说”认为，转化犯的基础行为必须为故意。例如，有的认为，转化犯是指行为人实施某一较轻的故意犯罪过程中，行为发生变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。[36]

“否定说”认为，转化犯的基础行为可以是故意，也可以是过失。例如，有的认为，转化犯是指在行为人实施一个故意或过失犯罪所造成的不法状态中，行为人的连带行为又触犯了另一较重的罪名，从而以后一犯罪定罪处罚的犯罪形态。[37]

（4）基础行为是否可以为犯罪预备。对于转化犯基础行为是否可以为犯罪预备，存在“肯定说”和“否定说”两种观点。其中，“否定说”在数量上处于多数说。

“肯定说”认为，转化犯的基础行为可以是预备、未遂或既遂形态。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施一较轻犯罪过程中或犯罪预备、未遂、既遂后，由于行为人主观故意的变化，实施了特定的违法行为，使得整个行为的性质转化为更为严重的犯罪，由刑法规定按转化后的犯罪定罪处刑的犯罪形态。[38]

“否定说”认为，转化犯的基础行为只能是未遂或既遂形态，不能是预备形态。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪（基本犯罪）未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。[39]

（5）转化的时间是否必须为基础行为实施过程中。对于转化的时间是否必须为基础行为实施过程中，存在“肯定说”和“否定说”两种观点。

“肯定说”认为，转化犯只发生在基础行为实施过程中。例如，有的认为，转化犯是指行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生性质转变而导致罪名改变的犯罪形态。[40]

“否定说”认为，转化可以发生在非法状态的持续过程中，即行为人所实施的基础行为已经完成，非法状态已经出现后。例如，有的认为，转化犯是指某一一般违法行为或者犯罪行为在实施过程或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。[41]

（6）转化的成立是否必须为主客观同时转化。关于转化的条件是否必须为主客观同时转化，存在“肯定说”和“否定说”两种观点。

“肯定说”认为，转化犯的成立要求行为人主客观表现都发生变化。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施基本犯罪的过程中，在一定的条件下，主客观方面发生变化，而使基本罪转化为某一重罪，并且按照转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。[42]

“否定说”认为，转化犯的成立不要求行为人主客观表现都发生变化。其中，一种观点认为，转化犯的成立要求行为人实施前犯罪行为过程中其行为方式、激烈程度等客观情形发生变化。例如，有的认为，转化犯是指在行为人实施的已构成某一故意犯罪（本罪）的基本行为的同时或者非法状态持续过程中，特定行为或结果的出现，使基本行为与特定行为或结果的结合该当另一较重的故意犯罪（转化罪）的构成要件，依法律规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。[43]另一种观点认为，转化犯的成立要求行为人犯罪主观故意发生转化。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施一较轻犯罪过程中或犯罪预备、未遂、既遂后，由于主观故意的变化，实施了特定的违法行为，使得整个行为的性质转化为更为严重的犯罪，由刑法规定按转化后的犯罪定罪处刑的犯罪形态。[44]

2.转化犯概念的形式性分歧

（1）转化犯的内在关系。关于基础行为与转化行为的关系，有的认为，基础行为实施的过程中出现了符合转化罪的构成要件的情节。例如，转化犯是指某一较轻的故意犯罪（基础罪）在实施过程中或者在其造成的非法状态的持续过程中，由于特定主客观条件的出现，在整体上充足了或大体充足了另一更为严重的故意犯罪（转化罪）的构成要件，法律明文规定按照后罪定罪处罚的犯罪形态。[45]有的认为，基础罪之后具备了更为严重的犯罪构成要件或者其他事实特征。例如，转化犯是指行为在成立基础犯罪之后又具备了另一密切相关的更为严重的犯罪构成要件或者其他事实特征，刑法明文规定按后一较重的犯罪论处的犯罪形态。[46]

（2）转化犯的处罚方式。转化犯有两种处罚方式，第一种方式是依照转化后的犯罪定罪处罚。例如，有的认为，转化犯是指在行为人实施某一犯罪的过程中，主客观表现发生变化而使整个犯罪行为必须转化为另一犯罪，并按转化后的犯罪依法定罪量刑的一种犯罪形态。[47]第二种方式是依照转化后的重罪定罪处罚或者从重处罚。例如，有的认为，转化犯是指行为人实施基本罪的危害行为时或者在基本罪造成的不法状态持续过程中，由于发生了法定情形，即特定的行为（方法）或结果，基本罪的性质发生转变，转化成为另一重罪，由法律规定按后罪定罪处罚或从重处罚的犯罪形态。[48]

（3）转化犯的属性。关于转化犯的属性，主要存在“犯罪形态说”、“犯罪类型说”和“情形说”。多数观点认为，转化犯是一种犯罪形态。例如，有的认为，转化犯是指行为人实施某一较轻的故意犯罪（基本犯），基本犯已经成立，在此过程中，由于出现法定的情节（特定的行为——行为过限或加入其他行为、行为方式、行为后果），基本犯的行为性质发生转化，转化成一个更为严重的犯罪行为（转化犯或转化罪），法律明确规定，按照后罪定罪处罚的犯罪形态。[49]另有观点认为，转化犯是一种犯罪类型。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中，其故意内容以及由此决定的客观行为的变化又触犯了另一较重的犯罪，或者出现其他法定转化条件时，刑法规定以较重的犯罪定罪处刑的犯罪类型。[50]还有一种观点认为，转化犯是一种情形。例如，有的认为，转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。[51]