第4章 涉黑案件“摘帽”辩护技巧——以苗某某参加黑社会性质组织案为例

第一编 黑恶势力案件

叶庚清[2]

【案情简介】

公诉机关指控：被告人苗某某参加以时任村委会主任、党支部书记苗某良为首的黑社会性质组织，犯参加黑社会性质组织罪。

2003年以来，以苗某良（男，44岁，原××村村委会主任、党支部书记，在逃）等为首的组织、领导、参加黑社会性质组织，以××村村委会、党支部（以下简称“两委”）为依托，滥用村干部职权，大力发展自己的心腹成员，并逐渐笼络一些社会闲散人员纠合在一起，多次进行违法犯罪，逐步形成犯罪集团。苗某良借其担任××村村委会主任之机，逐步将被告人苗某某等人安排到“两委”为其所用，大力扩张其在村委会的势力，逐渐掌握“两委”权力，形成一言堂。并依靠王某等纠集社会闲散人员，有组织地进行违法犯罪活动，形成黑社会性质组织。该组织自成立以来不断为非作恶，欺压、残害群众，称霸一方，非法聚敛钱财，在××县及周边地区，形成非法控制，造成重大影响，严重破坏经济、社会生产、生活秩序。据此公诉机关指控苗某某犯参加黑社会性质组织罪。

此外，公诉机关还指控苗某某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪和聚众斗殴罪，要求数罪并罚。

【律师策略】

要想认定构成参加黑社会性质组织罪，则必须认定其参加的组织为黑社会性质组织。即以苗某良为首的犯罪团伙是否属于黑社会性质组织，是否满足刑法分则所要求的黑社会性质组织的四大特征，这成为本案辩护的焦点。若该团伙不能认定为黑社会性质组织，苗某某当然不构成参加黑社会性质组织罪。

总之，涉黑案件辩护的第一步便是确定是否存在黑社会性质的组织，这需要从两个角度进行分析：

第一，从黑社会性质组织的特征出发，分别论证其是否符合黑社会性质组织的“四特征”，只要有其中一个不满足，则可以顺利“摘帽”；

第二，从个罪出发，因为黑社会性质组织不是凭空产生的，其中最关键的就是有违法犯罪事实的基础，如果个罪都被否定了，自然没有黑社会性质组织的问题。反之，如果“摘帽”成功，即使保留着部分个罪，在量刑上也有一定影响。换言之，涉黑的认定与个罪的认定是一个双向互动的关系。

根据《刑法》第二百九十四条的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定（即组织特征）；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动（即经济特征）；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众（即行为特征）；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序（即危害性特征，形成非法控制）。

以上四个特征，除了组织特征以外，其他特征都有违法犯罪的要求，所以个罪的认定与涉黑的认定息息相关。

【工作成果摘录】

辩护人认为，苗某良团伙不属于黑社会性质组织，具体理由如下：

一、苗某良团伙不具有法律要求的黑社会性质组织的组织特征

根据《刑法》第二百九十四条规定，要成立黑社会性质组织必须形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定，黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审！判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审！判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）规定，在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定，一般会有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至还有明确的规定。因此，具有一定的组织纪律、活动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。

在本案中，辩护人认为现有证据并未能体现出组织成员相对固定、组织结构严密的特点，亦没有惩戒、报复等黑社会性质组织典型的纪律方式。综合全案证据，没有足够的证据证明苗某良团伙内部存在任何的成文规章制度，也没有任何不成文的规约，更无任何的内部处罚处分，没有任何为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成，并用以明确内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行为准则的成文或不成文规定。团伙历次违法犯罪活动均不具有组织性，事前通常未经过所谓的组织者、领导者的策划组织，也并无明确的分工，在具体违法犯罪案件实施过程中，经常是三五人随意纠集在一起，一拍即合或一时兴起便实施违法犯罪行为，事先并无组织、汇报、策划等情形。以苗某良为首的涉黑团伙尚不具备黑社会性质组织的组织特征。

二、苗某良团伙不具有法律要求的黑社会性质组织的经济特征

根据《刑法》第二百九十四条规定，要成立黑社会性质组织必须满足的经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。2015年《纪要》规定，“一定的经济实力”，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括：

1.有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产；

2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产；

3.组织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。

2009年《纪要》规定，“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。

在本案中，苗某良团伙成员主要都是村“两委”成员，其依托的是村“两委”组织，实施的犯罪主要也不是为了敛财，即使获得一些经济利益，也是各自分赃，而不是聚集在一起用于维系犯罪组织的生存、发展，其生存与发展不依托违法犯罪活动获得的经济利益。本案完全不存在2009年《纪要》所规定的经济特征的情形，不满足黑社会性质组织的经济特征。

三、苗某良团伙不具有法律要求的黑社会性质组织的行为特征

根据《刑法》第二百九十四条规定，黑社会性质组织要符合以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众的行为特征。2009年《纪要》还具体规定“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。此外，2009年《纪要》还规定“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。

在本案中，结合本案所涉故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等个罪证据来看，2006年后，该团伙除本案5·19故意伤害及其相关犯罪外，苗某良等组织实施的其他以社会无辜群众为犯罪对象的暴力性犯罪仅有清香园寻衅滋事案、东沿里聚众斗殴案及雕刻厂故意毁坏财物案。清香园寻衅滋事案除苗某良外仅有3名涉黑成员参加，雕刻厂故意毁坏财物案仅有3名涉黑成员参加，东沿里聚众斗殴案系未遂，故相关的行为尚不符合典型的黑社会性质组织的行为特征。

四、苗某良团伙不具有法律要求的黑社会性质组织的危害特征

根据《刑法》第二百九十四条规定，黑社会性质组织还应当具备如下非法控制特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。2009年《纪要》对此也作出了具体说明，认为对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的等属于形成非法控制。

在本案中，苗某良等人虽在复兴街改造、开发富利小区拆迁过程中对许城东村、赵城东村村民及相关雕刻厂造成恶劣影响，在其他违法犯罪过程中对××市东沿里村民及其他群众亦造成恶劣影响，但没有其如何操纵许城东村村委会选举的证据，亦没有其如何具体破坏“两委”正常组织秩序的证据，故苗某良等人的行为虽使村民对“两委”组织在一定程度上丧失信任，但尚不能证明其已经对该村的社会秩序形成非法控制。另外，亦不能证明该团伙已对××县建筑行业或其他行业形成非法控制或造成重大影响，即不能证明该团伙在何种区域内、何种行业内形成非法控制或重大影响，苗某良涉黑团伙尚不符合分割地盘、控制行业等典型的黑社会性质组织的危害特征。

综上所述，苗某良团伙不具有黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征、危害特征，综合全案证据无法认定该团伙属于黑社会性质组织。故被告人苗某某当然不构成参加黑社会性质组织罪。

【案件结果】

苗某良涉黑团伙尚不符合黑社会性质组织的组织特征、行为特征、危害特征，现有证据不足以认定苗某某犯参加黑社会性质组织罪。

被告人苗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十三年。

【典型意义及律师点评】

黑社会性质组织案件的认定必须严格依照刑法分则条文中所规定的四个特征来严格把握，不可将认定标准随意化、扩大化，必须要作出严格的限制解释。

在黑社会性质组织罪四个特征中，非法控制特征更是具有十分重要的意义。

重视非法控制特征首先符合保护法益的要求。黑社会性质组织罪的保护法益是一定范围内社会秩序的平稳和平和。黑社会性质组织之所以冠以“黑社会”之名，是因为其与一般的犯罪组织相比具有了社会性。所谓具有社会性，是指该犯罪样态已经不是个体性现象，而是一种社会性现象，亦即在一定区域或行业内，通过非法手段控制并形成一种非法的社会秩序，确立内部治理规则，最终达到非法控制效果。所以非法控制特征使一定范围内的社会治安和经济社会管理秩序受到极大威胁，社会秩序的平稳变得不可能，且严重冲击了法规范的有效性，威胁合法政权的治理秩序。若长期放任黑社会性质组织存在，就会使国民丧失法规范认同意识和忠诚信赖意识。因此，惩罚黑社会性质组织罪行为，也是为了重塑法规范的效力。这样说来，强调非法控制特征就和法益保护之间存在紧密关联。

重视非法控制特征还有助于准确区分普通犯罪集团、恶势力团伙和黑社会性质组织。普通犯罪集团，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。一般犯罪集团与黑社会性质组织的相似之处是，一般犯罪集团也具有较稳定的组织形式，犯罪成员之间联系也较为严密，有的犯罪集团也具有相当的经济实力。但是，在非法控制特征方面，二者差异极大，黑社会性质组织通过违法犯罪手段，在一定区域或一定行业内形成了非法控制或重大影响。犯罪集团不可能有这样的非法控制能力。恶势力团伙是在从一般团伙犯罪向黑社会性质组织犯罪的动态发展过程中处于较高级阶段的有组织犯罪形态，是黑社会性质组织的雏形。恶势力无法实现对社会的非法控制，不符合非法控制特征。

黑社会性质组织中的非法控制，即组织、领导、积极参加黑社会性质组织的人不仅能够支配自己手下的黑社会性质组织成员，而且能够支配同业竞争者，对其进行打压，其不法支配力、控制力能够排斥合法权力的支配和控制，使得其势力范围不断扩大。非法控制的实质是进行支配，不能形成对他人的功能性支配、行为支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法社会管控权的冲击的，谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制，也就不可能严重破坏一定区域或者行业的经济、社会生活秩序。

具体来说，“非法控制或重大影响”是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。非法控制或重大影响在控制程度上有所不同。这里的“重大影响”不是侧重从违法犯罪活动所造成的客观危害结果上来说的，不应将“重大影响”仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。否则，只要是严重的犯罪都可能造成“重大影响”，而应侧重于从对一定区域或者行业内人们的心理影响程度上来说的，即行为对于一定区域或者行业内公众的心理压力和影响，仅与非法控制之间存在程度上的差别。换言之，这里的“重大影响”，应当理解为行为人能够在相当程度上操控、左右、支配这些区域或行业，能够产生决定性影响。

在涉黑案件中只有准确把握非法控制特征在内的黑社会性质组织四大特征，才能清晰地判断出犯罪团伙是否属于黑社会性质组织，才能在法治轨道上推进扫黑除恶专项斗争。