第5章 民事诉讼基本制度

第一节 合 议 制

戚×和与黔东南州宏利劳务派遣有限责任公司、岑巩供电局劳动争议纠纷案[17]

【案件回顾】

戚×和与黔东南州宏利劳务派遣有限责任公司（以下简称宏利公司）、岑巩供电局（以下简称供电局）因劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东民终字第751号民事判决，向贵州省高级人民法院申请（以下简称贵州省高院）再审。贵州省高院依法组成合议庭对本案进行了审理。

戚×和申请再审称：二审开庭时，仅有审判人员时立新一人审理了本案，程序违法。庭审时，出庭做证的证人舒保桢等均可证实，当天庭审的监控录像亦能证实。

贵州省高院审理后认为：二审庭审记录显示，合议庭开庭审理了本案，因当天并无庭审录像，戚×和提交舒保桢等人的证言证明合议庭组成人员不合法的理由，无证据支持，贵州省高院不予采纳。戚×和并无证据证明一、二审存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形，对此申请理由，贵州省高院不予受理。贵州省高院最终裁定驳回戚×和的再审申请。

【本案争点与法律问题】

1.法院在二审程序中审判组织如何组成？

2.审判组织违法时，法院应怎么处理？

【评析研判】

合议制，是指三名以上的审判人员组成合议庭，代表国家行使民事审判权，对民事案件进行审理并作出裁判的制度。我国审判组织与世界各国相同，都有两种：合议制和独任制。所谓独任制，是指由一名审判员对案件进行审理并作出裁判的制度。在我国独任制适用于简单的民事案件和非讼案件：（1）适用简易程序审理的案件；（2）适用特别程序审理的案件。但选民资格案件以及重大疑难的特别程序案件仍采取合议制。实现担保物权案件可以由审判员一人独任审理。但担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审理；（3）适用公示催告程序审理的案件可采取独任制，但法院作出除权判决的，应当组成合议庭审理。（4）适用督促程序审理的案件。

审判组织采取合议制的重大意义在于发挥集体的智慧，以及防止法官个人的自由擅断。实行合议制可以使事实和认定更为客观、准确，防止法官个人认识上的片面性，从而使得裁判更为公正。实行合议制还可实现法院内部自行约束，防止法官个人武断和滥用审判权。

根据我国现行法规定，合议庭的组成有两种：一种是审判员和人民陪审员共同组成合议庭；一种是审判员组成合议庭。在不同的审级中，合议庭的组成方式不同：其一，一审程序中合议庭的组成。根据民事诉讼法第三十九条规定，一审程序中合议庭的组成有两种：一是由审判员和人民陪审员共同组成合议庭；二是由审判员组成合议庭。其中人民陪审员组成合议庭的情形下，必须由审判员做审判长。其二，二审程序中合议庭的组成。根据民事诉讼法第四十条规定，二审程序必须由审判员组成合议庭。即二审程序不得吸收陪审员参与审判。其三，重审、再审案件合议庭的组成。根据民事诉讼法第四十条规定，二审法院发回重审的案件，原审法院应当按照一审程序另行组成合议庭。据此发回重审的案件需要：（1）原来的审判组织成员均应回避；（2）重审案件必须采取合议制，不得采取陪审制；（3）重审案件可采取陪审制，也可不采取。再审案件，原来是第一审的，按照一审程序组成合议庭；原来是二审或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。据此再审案件需要：（1）原来参加审判的人员回避；（2）必须采取合议制，不得采取陪审制。

陪审制，是法院吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。陪审制，是世界各国通行做法，其反映代表性的社会观点，实现对公权力的限制，防止公权力的滥用。在我国陪审制是实现人民群众参与审判活动，实现司法民主的途径；也是弥补法官就某些专业知识不足，实现公正审判的需要。从世界范围内来看，陪审制有两种：一是英美法系的陪审制，二是大陆法系的参审制。前者陪审团和法官分别负责事实认定和法律适用，后者陪审员和法官职责相同。我国陪审制属于大陆法系参审制，陪审员和审判员组成合议庭，共同认定事实，适用法律，作出裁判。

合议庭的活动规则。合议庭须有一人担任审判长，主持案件审理。当院长或庭长参加审判的，院长或庭长担任审判长；当院长或庭长不参加审判的，由其指定一名法官担任审判长。陪审员不得担任审判长。我国民事案件审理还采取承办法官制度。承办法官负责庭前准备、拟订庭审提纲等活动。承办法官既可以由审判长担任，也可以由合议庭其他审判员担任。

合议庭在审判案件时，实行民主集中制。合议庭成员，不论是院长、审判员，还是陪审员，在民事审判活动中，享有同等的权利。合议庭在评议案件时，采取少数服从多数原则，少数意见记入评议笔录。

合议庭与审判委员会之间是指导与被指导、监督与被监督的关系。合议庭在发现重大疑难案件时，可提交审判委员会讨论，但这造成实务中“审而不判，判而不审”，审判权行使被分离的困境。党的十八届三中全会司法改革纲要中明确要改变这种现状，提出“让审理者裁判、由裁判者负责”的改革目标。

本案中，戚×和申请再审认为，二审开庭时，仅有审判人员时立新一人开庭审理了本案，名为合议制，实为独任制，其程序违法，向人民法院申请再审。二审程序中如仅有一名审判员参加庭审，则合议庭的组成是不合法的。我国法律明确规定，第二审程序应当由审判员组成合议庭审理，不得采取独任制。根据现行法规定，戚×和申请再审，必须提供证据证明存在审判组织不合法，戚×和提出以庭审时出庭做证的证人舒保桢证人证言，当天庭审的监控录像作为证据。贵州省高院在审查再审事由时，认定当天无庭审录像，二审庭审记录显示，合议庭开庭审理了本案，当事人和证人的陈述不足以说明二审采取独任制审理。贵州省高院对再审事由的审查过分强调申请人应提交证据证明存在独任审理，忽视了采取独任制还是合议制是程序事项，法院应依职权调查，而非完全交由当事人举证证明。

审判组织违法的，如果人民法院已经作出一审判决的，二审法院可以根据民事诉讼法解释第三百三十三条规定，以原判决严重违反法定程序为由，不开庭审理，直接发回重审。如果人民法院已经作出生效判决的，当事人可以根据民事诉讼法第二百条第（七）项规定，向法院申请再审。

【延展训练】

吉利集团有限公司与张某某侵害商标权纠纷案[18]

吉利集团有限公司（以下简称吉利公司）是国内知名的汽车生产企业。该公司1999年依法注册第1312014号“GEELY”商标，该商标注册有效期至2019年9月6日。吉利公司依法享有“GEELY”注册商标专用权。根据注册核定注册商标专用权使用的商品为第12类，包括摩托车、摩托车零部件（不包括轮胎）、汽车、汽车零部件（不包括轮胎）。张某某从2013年7月起在成都市武侯区三九汽配城A区38号从事汽车配件销售活动，同时销售“吉利”汽配。成都市武侯区工商行政管理局红牌楼工商所在现场检查中查获一批标有“GEELY”商标的汽车配件离合器压盘3件。吉利公司以自己的商标权受到侵害为由向人民法院提起诉讼，请求被告赔偿吉利公司经济损失8000元、律师费500元、为维权而支付的合理开支1500元；被告承担本案的诉讼费用。

人民法院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。其中合议庭成员由审判长李佳梅、代理审判员郭静、人民陪审员曾英组成。被告张某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，人民法院依法缺席审理。本案现已审理终结。

合议庭对案件审理后认定：（1）吉利公司是第1312014号“GEELY”注册商标的合法注册人，其在该商标注册证核定的使用商品范围内，依法享有注册商标专用权；（2）涉案汽车配件系侵犯原告注册商标专用权的商品，被告的销售行为构成商标侵权，应当承担赔偿损失的民事责任；（3）关于赔偿金额的确定。关于律师费，虽然原告举出的律师费发票并非由本案原告所出具，但本案中原告确实委托了律师作为代理人参加诉讼，故本院根据本案的诉讼标的、原告代理人的工作量以及原告请求赔偿额的支持程度予以酌定；关于原告主张的维权合理开支，由于原告未举证证明其除律师费以外的其他支出，故本院对原告关于合理开支的诉求不予支持。由于原告未举证证明其遭受的损失或被告的获利，故本院综合考虑涉案注册商标的知名程度和商誉，被告的经营规模、侵权行为及范围、销售持续时间、侵权主观过错、侵权商品种类和数量，特别考虑到被告系个体工商户，经营规模较小，且因此侵权行为接受了行政处罚等因素，结合原告为本案支付的律师费中的合理部分，酌情确定被告的赔偿数额。

合议庭依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（1）被告张某某于判决生效之日起十日内赔偿原告吉利集团有限公司经济损失及律师费共计4000元；（2）驳回原告吉利集团有限公司其余诉讼请求。

问题与思考：

1.在本案中，人民陪审员的职责和法官是否一样？为什么？

2.我国陪审制和英美法系陪审制的差别有哪些？如何完善我国的陪审制？

重点提示：

我国陪审制采取大陆法系“参审制”做法，陪审员和审判员的职责是相同的。此种做法容易造成陪审员的“陪跑”现象，且使用率不是很高。为完善陪审制，全国人大常务委员会出台了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》，授权部分地区开展人民陪审员制度改革。我国陪审制应当在陪审员选任条件、选任程序、参审机制、参审职权等方面加以完善。

第二节 回避制度

史某某与王某甲离婚纠纷案[19]

【案件回顾】

史某某与王某甲离婚纠纷一案，由哈尔滨市中级人民法院于2013年作出终审判决。史某某对该终审判决不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理。

史某某申请再审称：一审判决程序违法。王某甲的妹妹王某乙是哈尔滨某某学校的教师，是一审时审判长张某孩子的班主任，因此，张某与王某甲有间接利害关系，应主动申请回避，张某未主动申请回避，致使本案判决失去公平性。

黑龙江省高级人民法院审理后认为：史某某称王某甲的妹妹王某乙是本案一审时审判长张某法官孩子的班主任，与本案当事人有间接利害关系，应主动申请回避，张某未主动申请回避，影响了本案判决的公平性。因史某某一审、二审至申请再审中始终未提供证据证明其主张的事实成立，故史某某此项主张无事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项关于回避的相关规定，驳回史某某的再审申请。

【本案争点与法律问题】

1.我国当事人申请回避的法定事由有哪些？

2.本案中，黑龙江省高院的做法是否恰当？

【评析研判】

回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇到法律规定的情形，退出某一民事案件审理活动的制度。回避制度是为了保障案件公正审理而设立的制度。通过该制度，将可能影响案件公正审理的法官以及其他有关人员排除在审理之外，以消除当事人的程序疑虑，保证审判过程和审判结果的公正。回避制度是司法权威的必然要求，也是世界各国民事诉讼的通行做法。我国民事诉讼法第四章专门规定了回避制度。

回避的法定情形。我国当事人申请回避，必须符合法定事由，不承认无理由的回避。根据民事诉讼法第四十四条规定，应当回避的法定情形有以下几种：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。近亲属包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属；（2）与本案有利害关系的。该种情形的实质是审判人员等有关人员与案件的处理结果可直接或间接影响到法官或其他有关人员；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。这种关系包括师生关系、同学关系等。另外，2012年民事诉讼法还规定，审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。最高人民法院于2011年发布的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》将回避的法定事由进一步细化。

回避的适用对象。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，回避适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行员。其中审判人员，包括审理本案的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员、人民陪审员。在法院调解程序中，当事人也可以申请参与调解的人员回避。检察官办理民事检察监督案件中，也适用回避制度。

回避的方式。回避有三种方式：（1）申请回避。当事人和其诉讼代理人认为法官等人员有法定回避情形时，可以申请其退出案件审理。（2）自行回避。审判人员等有关人员自己认为有法定的回避情形时，主动退出案件审理。（3）指令回避。审判人员等有关人员有法定的回避情形时，当事人未申请回避，其本人也未自行回避时，法院依职权决定其回避的制度。民事诉讼法解释第四十六条对此有明确规定：“审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。”

回避的程序。当事人申请回避的，可以采取口头形式，也可以采取书面形式。回避申请，通常应当在开庭审理前提出。但当事人在开庭审理后，才知道有应当回避的情形的，可以在法庭辩论终结前申请回避。院长担任审判长的，由审判委员会决定其回避；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定；实行独任制的回避，由法官决定。被申请回避的人员，在是否回避决定作出前，暂停本案的工作。申请人对回避决定不服，可以申请复议。复议期间被申请回避人员，不停止本案的审理工作。

本案中的法律焦点问题是审判长张某是否具备法定回避事由。根据前述论述，我国民事诉讼采取附理由的回避制度，当事人提出回避申请，必须符合法定情形。申请人史某某认为王某甲的妹妹王某乙是本案一审时审判长张某法官孩子的班主任，审判长张某与王某甲有间接利害关系，影响了本案判决的公平性。史某某的诉称是否符合法定回避事由，其判断的关键是审判长张某与当事人王某甲之间的关系是否影响案件的公正裁判。审判长张某与王某甲没有直接的关系，审判长张某与当事人王某甲的妹妹王某乙有一定关系，其孩子是王某乙的学生，因此，仅仅以审判长张某与王某甲有利害关系为由，要求审判长回避是不具有说服力的。本案还应当进一步证明审判长张某与当事人王某甲的这种通过一个中间人串联起的关系，影响到案件的公正审理，否则法院直接决定审判长张某的回避是不符合法律规定的。本案申请人史某某未证明这一点，因此本案黑龙江省高院认定史某某回避申请不符合法定回避情形，驳回史某某的再审申请，并无不当。

【延展训练】

杨仁与雅居乐物业管理服务有限公司成都物业服务合同纠纷[20]

杨某甲（2008年6月5日出生）2009年购买“成都雅居乐花园”项目一区56.18平方米商品房一套。广东省中山市雅居乐物业管理服务有限公司成都分公司（以下简称雅居乐物业公司）为该小区提供物业服务。杨某甲的法定代理人杨某丁（杨某甲父亲）在办理该房屋的交付手续后，欠交2011年1月1日至2014年6月30日的物管费，雅居乐物业公司将杨某甲、杨某丁、龙某某（杨某甲母亲）诉至法院，请求给付物业费4236.1元并支付违约金。一审人民法院作出一审判决，支持原告诉讼请求。

一审宣判后，杨某甲不服，提出上诉。其指出，一审承办法官在收到回避申请后，院长决定以口头形式作出不回避的决定，这种未出具书面通知，仅口头通知存在重大程序违法。

问题与思考：

法院对当事人的回避申请应如何处理？可否以口头形式作出处理？

重点提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定”，一审法官在收到回避申请后，经院长决定以口头形式作出不回避的决定并无不妥。

第三节 公开审判制度

杭州达成贸易有限公司与高某、杭州杉尼科技有限公司侵害商业秘密纠纷[21]

【案件回顾】

高某于2009年7月27日与杭州达成贸易有限公司（以下简称达成公司）建立劳动关系，高某系达成公司的销售经理，并掌握达成公司的客户信息及商业秘密。2013年7月10日，高某私自注册了杭州杉尼科技有限公司（以下简称杉尼公司）并担任法定代表人。杉尼公司的经营范围与原告相似。2013年11月，达成公司认为高某利用在职期间获取的原告商业秘密，以杉尼公司的名义与达成公司的客户进行接触和业务往来，给达成公司造成了难以弥补的经济损失。达成公司认为高某及其控制的杉尼公司行为构成了共同侵权，严重侵害了原告的商业秘密。故将高某、杉尼公司诉至法院，请求判令两被告：（1）立即停止杉尼公司侵害原告的商业秘密，不得披露、使用或者允许他人使用原告享有的商业秘密；（2）共同赔偿原告经济损失人民币288526元；（3）共同赔偿原告因调查取证及聘请律师支付的合理开支人民币11474元；（4）公开向原告赔礼道歉；（5）共同承担本案诉讼费。

杭州市滨江区人民法院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于同年5月14日、5月27日两次进行不公开开庭审理。原告的委托代理人范宁艺、王奇瑜，两被告的委托代理人王干士到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

滨江区人民法院对本案经过审理后，2015年7月22日作出一审判决：（1）被告高某、杭州杉尼科技有限公司立即停止侵犯原告杭州达成贸易有限公司商业秘密的行为；（2）被告高某、杭州杉尼科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州达成贸易有限公司经济损失人民币50000元（含原告为制止侵权所支出的合理费用），双方互负连带责任。（3）驳回原告杭州达成贸易有限公司的其他诉讼请求。2015年9月12日滨江区人民法院将本案判决书提交中国裁判文书网予以公开。

【本案争点与法律问题】

1.人民法院不公开开庭审理本案是否正确？人民法院在中国裁判文书网公开本案一审判决，是否正确？

2.如何保障审理的实质性公开？

【评析研判】

公开审判制度，是指人民法院对民事案件的审理和宣判应当依法公开进行的制度。公开审判制度是我国民事诉讼法第十条明确规定的制度。民事诉讼法第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”公开审判历来是我国司法工作的一项重要制度。早在1932年，中华苏维埃政府的《裁判部暂行组织及裁判条例》就规定“审判案件必须公开”。新中国成立以后，1954年宪法规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。1982年宪法作了同样的规定。

公开审判制度，通过案件审判活动公之于众，增强了审判活动的透明度，防止法官擅断，保障司法程序公正，进而保障实体裁判的公正性。公开审判还是诉讼制度下法院裁判有公信力的保证。公开审判还是对社会公众进行法制教育，增强其法制意识的最佳方式之一。

我国审判公开的内容：（1）公开的对象包括向当事人公开和向社会公开。民事案件审理应向当事人公开。民事诉讼法第一百二十八条规定，“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。为保证整个案件审理程序向当事人公开，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法公开的六项规定》，明确立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开。各级法院均在推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设。如在审判流程公开上，很多法院通过本法院的微信公众号，可以直接查询到审判、执行进展，通过中国裁判文书网，各级法院的生效裁判均可以查询。民事案件的审理向社会公开包括：（1）允许群众旁听案件的审判活动，允许新闻媒体对案件情况进行采访和报道。（2）公开审判的案件，除合议庭评议不公开外，整个审判的过程均应公开。公开审判并不意味着仅仅是庭审公开，审前准备阶段、执行阶段都应当公开，裁判文书也应公开。（3）公开审判不仅仅是形式上的公开，更重要的是实质上的公开。根据民事诉讼法第一百五十二条规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。裁判文书中法官应公开其阐明和论证采纳证据、认定事实的理由以及适用法律的依据。（4）公开方式有多样性。既可以在法院公告栏中发布信息，也可以在报纸、电视等传统媒体上公开，更可以在互联网这一新媒体上公开。最高人民法院的三大平台建设均是依托互联网实现的。

公开审理制度是我国民事诉讼基本制度。法院违反公开审判制度，应当依法公开而没有公开的，根据现行法律规定，（1）当事人对违反公开审判制度所作出的判决提起上诉的，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审；（2）当事人申请再审的，人民法院应当再审；（3）人民检察院可以提起抗诉或检察建议，推动法院启动再审程序。

公开审理的例外。有些案件由于其案件性质的特殊性，现行法律规定不公开审理。（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；（3）离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的；（4）法院调解案件原则上不公开。民事诉讼法解释第一百四十六条规定：“人民法院审理民事案件，调解过程不公开，当事人同意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。”需要注意的是前两类案件，法院在何种情形下均不应公开。

本案是侵害商业秘密纠纷案，人民法院对本案不公开审理，符合现行法律规定。商业秘密根据我国反不正当竞争法的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。即生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的技术秘密、商业情报及信息均是商业秘密。商业秘密案件一旦公开审理，权利人从商业秘密中获得的经济利益可能被彻底剥夺。因此，商业秘密案件通常都因商业秘密权利人的申请而不公开审理。法院两次不公开开庭审理本案是正确的。

法院在中国裁判文书网上公开本案民事判决书也是恰当的。无论审判过程是否公开，人民法院作出的生效裁判文书均应公开。根据现行的司法公开制度，人民法院应当在中国裁判文书网这一裁判文书公开平台上公开本案生效民事判决书。

实质性公开，是公开审判的核心诉求。我国过去在此方面做得不够。如旁听制度没有得到很好的落实。人民群众常常因为旁听的手续过于繁杂而放弃。在实现审理的实质性公开上，法院应当：（1）加强裁判文书的说理性，将自己对证据及案件事实的判断的过程通过判决书、裁定书向社会公布；（2）完善我国庭审旁听制度，方便社会大众参加任何一个其感兴趣的案件的庭审工作；（3）完善我国新闻监督制度，对新闻媒体报道案件审理的程度予以界定，既要防止新闻舆论干预公正司法，又要避免新闻媒体无法接触案件审理。

【延展训练】

伊莱利利公司诉豪森药业股份有限公司专利侵权纠纷案[22]

伊莱利利公司（美国）认为江苏豪森药业股份有限公司（以下简称豪森公司）生产的盐酸吉西他滨所使用的工艺方法与自己享有专利独立权利要求所记载的保护方法相同，侵犯了自己的专利权，请求江苏省高级人民法院依法追究豪森公司的侵权责任。江苏省高级人民法院受理案件后，依法组成由民事审判第三庭庭长蒋志培担任审判长、审判员董天平、代理审判员段立红组成的合议庭，不公开开庭审理了本案。

一审法院经过审理认为，基于本案的特殊性，如将涉及豪森公司工艺方法的技术资料内容交由伊莱利利公司审查，则可能会使豪森公司的商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式：不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。根据鉴定机构提交的鉴定结论，为豪森公司改进后的工艺方法以及申报生产的工艺方法与伊莱利利公司专利独立权利要求所记载的保护方法不同。一审法院认为鉴定结论理由非常详尽，且伊莱利利公司关于鉴定意见的质证意见不能成立，也无足够相反证据推翻上述鉴定结论，故该鉴定意见应作为有效的定案证据使用。一审法院认定，伊莱利利公司起诉豪森公司侵犯专利权没有事实和法律依据，其诉讼请求被驳回。

伊莱利利公司不服一审判决，向最高人民法院上诉称：一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，剥夺上诉人正当诉讼权利，在一审诉讼中拒绝上诉人审查被上诉人侵权证据资料，一审判决认定的“事实”均未经上诉人质证。

最高人民法院经审理认为，根据民事诉讼法规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。故在程序上，伊莱利利公司有权要求豪森公司披露完整的涉及该新产品制造方法的证据材料并进行质证。只有在双方当事人对证据进行质证的基础上，才能够对被控侵权方法与专利方法是相同、等同还是不同作出正确的判断。同时，法律给予豪森公司要求伊莱利利公司对披露的证据中涉及商业秘密的内容进行保密的权利。二审法院根据豪森公司的申请采取不公开审理的方式，并要求上诉人伊莱利利公司法定代表人、委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于豪森公司商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。上述庭审质证方式，既能保障上诉人伊莱利利公司依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免被上诉人豪森公司所称其商业秘密因诉讼程序而泄露，保护豪森公司的合法利益。

最高人民法院认定，一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障伊莱利利公司获得豪森公司盐酸吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，违反应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，裁定撤销原判，发回重审。

问题与思考：

1.本案豪森公司生产的盐酸吉西他滨所使用的工艺方法，应如何质证？

2.不公开质证与不公开审理的差异？

重点提示：

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，人民法院应当不公开质证。但这种不公开仅仅是不向社会公开，证据仍旧应当向对方当事人公开。同时不公开质证并不意味着民事诉讼的其他环节不公开，如判决书仍应当公开。本案被告以证据材料涉密为由，主张由独立的鉴定专家组审查代替对方当事人对涉密证据的审查的做法是不正确的。

第四节 两审终审制

河北源泰矿业有限公司与中国建设银行股份有限公司石家庄金泉支行借款合同纠纷案[23]

【案件回顾】

中国建设银行股份有限公司沙河支行（以下简称建行沙河支行）与河北源泰矿业有限公司（以下简称源泰矿业）2004年签订04—5号的借款合同，贷款本金1500万元。合同约定金丰钢铁、金沙河面业提供担保，2004年建行沙河支行分别与金丰钢铁、金沙河面业签订第5—1号、第5—2号《保证合同》，两被告均同意为源泰矿业在本案借款合同项下形成的债务提供连带责任保证。建行沙河支行与源泰矿业2005年又签订05—10号借款合同，贷款1300万元，担保方式为抵押和质押。建行沙河支行与源泰矿业分别签订了2005年第10号《抵押合同》和《权利质押合同》。2007年6月11日，建行沙河支行将04—5号、05—10号借款合同项下的债权全部划转给建行金泉支行。并以《债权划转暨催收通知书》的方式通知了债务人源泰矿业、保证人金丰钢铁和金沙河面业，三公司均在通知书上签字盖章并对通知书所记载的借款本金及利息不持异议。

贷款到期后，源泰矿业未全部偿还贷款，2008年3月17日，建行金泉支行向河北省高级人民法院提起民事诉讼，请求判令：1.源泰矿业偿还建行金泉支行05—10号借款合同项下借款本金、利息、违约金共计11454175.70元，建行金泉支行对源泰矿业抵押的机械设备和质押的电力经营权优先受偿；2.源泰矿业偿还建行金泉支行04—5号借款合同项下借款本金、利息、违约金共计35446614.95元；3.金丰钢铁与金沙河面业对源泰矿业第2项债务各承担50%的连带偿还责任。

河北省高级人民法院经过审理判决：（1）源泰矿业偿还建行金泉支行借款本金3915万元及截至2007年5月18日的利息3193893.09元（自2007年5月19日之后的利息均按04—5及05—10号借款合同约定的合同期内利率及逾期罚息利率计算至执行完毕之日止）；（2）对源泰矿业尚未偿还的05—10号借款合同项下本金及相应利息，建行金泉支行有权对源泰矿业设定抵押的机械设备和质押的电力经营权折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；（3）金丰钢铁、金沙河面业对04—5号借款合同项下的3000万元本金及其利息各自承担50%的连带偿还责任。金丰钢铁、金沙河面业在承担保证责任后，有权向债务人源泰矿业追偿。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费276304元，由源泰矿业承担，金丰钢铁与金沙河面业对其中的211648.9元各承担50%的连带责任。

源泰矿业不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：一审判决复利，适用法律不当。依据民法通则意见第一百二十五条“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的不予保护”之规定，依据法律禁止性规范明轻以示重的法理，金融机构计算复利的行为也不应当受到法律的保护。原审判决支持复利侵害了源泰矿业的合法权益，请求二审法院依法改判3193893.09元利息中生息复利部分。

最高人民法院审理后认为，源泰矿业仅就原审法院判决其承担债务利息中有关复利计算部分提出上诉，对于原审判决确定的其在本案中应当承担的其他民事责任内容没有提出上诉。本案其他当事人也未就原审判决提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案当事人对于原审判决中确定的债权债务关系、债务本金、债务利息中除复利部分以外的内容均无异议，本院二审予以维持。二审主要争议焦点是本案债务利息计算中是否应当包括复利内容。

最高人民法院根据二审查明的事实认定，建行沙河支行与源泰矿业在2004年第5号、2005年第10号《人民币资金借款合同》中均约定了本案借款“计收利息和复利”的内容，上述约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。当事人应当按照上述合同约定履行合同义务，建行金泉支行作为原合同当事人建行沙河支行的权利义务承继人，主张源泰矿业支付包括复利在内的借款利息并无不当。源泰矿业关于拒绝支付相应复利的诉讼主张，违反了合同约定和诚实信用原则，最高人民法院不予支持。不仅如此，最高人民法院还认定建行沙河支行与源泰矿业关于本案借款计收复利的合同约定并不违反国家关于金融机构借款利息的相关规定。源泰矿业上诉中所依据的民法通则意见第一百二十五条规定的适用范围限于自然人之间的借款，不适用于金融机构与法人之间的借款合同关系。源泰矿业根据上述司法解释规定内容提出拒绝支付相应复利的诉讼主张不能成立。

综上，最高人民法院于2009年作出终审判决，认定原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

【本案争点与法律问题】

1.本案中二审法院审理的范围与一审审理范围是否相同？

2.两审终审制适用的例外情形有哪些？

3.我国民事案件采取两审终审的合理性及其弊端？

【评析研判】

两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判即告终结的制度。根据该制度，某一民事案件经过一审法院审理后，当事人仍旧不服，其有权依法向上一级法院提起上诉，二审法院依法对案件审理后所作出的裁判是终局性的裁判，当事人不服的，不得再行上诉。我国自1954年人民法院组织法，将人民法院由三级改为四级，审级制度相应改为四级法院的两审终审制，民事诉讼审级制度一直沿用至今。与我国相对应，大陆法系国家往往采取三审终审制。如美国和法国实行的三级三审制；英国、日本、德国实行的四级三审制。在这些国家，第三审均是法律审。即终审法院不重新认定事实，仅审理案件中的法律适用问题。我国由于采取两审终审制，终审既是事实审，又是法律审。民事案件采取多重审级，是现代各国普遍采取的制度。案件多重审理，保证了审判质量，防止法官错误裁判，提高了司法公信力和权威性。案件多重审理，还给当事人充分的程序保障权，避免其民事实体权利被错误审判的侵害。

民事诉讼与刑事诉讼和行政诉讼不同，在有些案件中不允许上诉，实行一审终审：（1）最高人民法院直接受理和审判的一审民事案件；（2）人民法院依照小额诉讼程序审理的民事案件；（3）依照特别程序审理的案件；（4）依照督促程序和公示催告程序审理的案件；（5）企业破产案件。根据我国破产法的规定，在企业破产程序中，除了对不予受理破产申请的裁定和驳回破产申请的裁定可以提起上诉外，对于其他裁定不允许提起上诉；（6）申请宣告婚姻无效的案件。根据婚姻法司法解释（一）的规定，对于申请宣告婚姻无效的案件，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力，不允许提起上诉。

我国实行两审终审制的理由，通常被认为包括以下几个方面：第一，方便当事人诉讼，减少当事人讼累。我国的地域广阔，在1991年以前，很多地方交通不便，如果审级过多，会给当事人的人力、财力和时间造成较大浪费，也容易使案件缠讼不清，使当事人双方的权利义务关系长期处于不稳定状态，不利于民事关系流转和社会的安定。第二，两审终审制可以使高级人民法院和最高人民法院摆脱审理上诉案件的工作负担，从而集中精力搞好审判业务的指导、监督。第三，认为两审终审制能够保证案件的公正审判。[24]

如何构建合理的审级制度，是我国民事诉讼制度要解决的问题。2012年民事诉讼法修正时，明确小额诉讼采取一审终审，目标是提高诉讼效率。但学者对小额诉讼一刀切式的一审终审制还是有质疑的。有学者提出要实现有条件的三审终审，增加第三审为法律审，终审法院的小规模性，将保证我国民事案件法律适用的统一。

本案中，二审法院与一审法院在审理范围上不同。一审法院河北省高院对本案的案件事实和适用法律都进行了审理，并作出了判决。最高人民法院审理范围由于受到当事人上诉请求的限制，只对本案中复利是否合法问题进行审理，作出裁判。即本案中最高人民法院仅审理法律问题，对案件事实问题未做重新认定。

我国两审终审制度，如前述是符合我国一定历史时期需求的。但该项制度目前的弊端也是明显的：终审法院级别过低。终审法院级别过低导致：（1）无法保障法律适用的统一。目前大多数民事案件的终审法院是中级法院，容易造成各地法官因对法律理解不同而适用法律存在差异。（2）终审法院法官容易受到当地人情关系的干扰，不利于公正审判。（3）不利于克服地方保护主义。（4）终审法院法官无法有效地纠正一审裁判的错误。

【延展训练】

甲与乙合伙协议纠纷案[25]

1994年8月8日，A公司与B公司签订600吨轧机建筑工程合同，A公司将该工程承包给甲，甲又聘请乙为该工程的具体经办人。600吨轧机工程于1994年8月18日开工，1996年2月竣工。甲、乙两人于1996年3月20日签订协议约定，从1994年8月18日起到1996年3月19日止，所发生的工程利润由两人平均分配。此后双方均向B公司收取了部分款项，乙于5月16日代表A公司与B公司达成“结账说明”。1999年9月，甲向C市D区人民法院起诉，要求乙返还属于其所有的合伙款项250530.21元并赔偿经济损失72000元以及返还侵占的机器设备。审理中，甲变更诉讼请求，要求根据审计确认利润金额与乙平分利润，并由乙返还其个人垫支款以及侵占的机器设备，放弃要求被告赔偿经济损失72000元的诉讼请求。双方在以下几笔款项上发生争议：（1）乙是否私自占有148431.60元钢材，甲认为乙于5月21日私自向B公司领取，而乙抗辩说这笔款项已交给甲，自己并未实际领过一根钢材。（2）工程结算后至1997年10月16日止乙向B公司领取的价值295510.76元钢材款，乙是否给付甲，而甲只承认收到47928.59元现金。（3）B公司交付给乙的工程款105000元中乙侵占了多少，甲主张自己实际只收到现金5000元。（4）乙主张对转卖钢材给E厂交付的202812.32元已交给甲，而甲只承认收到乙转付的100000元现金。（5）审计报告显示甲、乙拖欠A公司税利费和管理费18362337元以及甲为该工程垫支113223.75元，乙认为该审计报告有错误且否认它的真实性。（6）B公司预付的470000元工程款中的15000元是否用于600吨轧机工程，甲认可其中455000元用于该工程支出，但“对乙1996年2月13日领用的1.5万元是否用于该工程不清楚”。经过庭审辩论和质证，一审法院判决：（1）乙返还甲垫支款和利润共计141378.51元；（2）乙给付甲税利费、管理费183623.37元，由甲负责向A公司交纳。

乙对该判决结果不服，遂上诉至C市中级人民法院。二审中，法院根据乙的申请，查明E厂从1995年11月21日至1996年5月3日分五次用转账支票汇入甲个人资金账户上合计155000元而非其口头承认的100000元，因此中院变更第一项判决为由乙返还甲垫支款和利润合计86378.57元，维持第二项判决。

乙对该项判决结果仍不服，向C市人民检察院申请抗诉，C市人民检察院认为法院判决认定事实主要证据不足，判决确有错误，于2003年5月7日对本案提起抗诉，并对上文所述双方争议事实之第1、2、4、5、6项提出抗诉意见。

2003年10月15日C市中院经过再审认为抗诉理由部分成立，变更二审判决第一项为由乙返还甲垫支款、利润及甲还应分得的款项共计62414.28元，维持第二项判决。乙对该再审结果仍不服，向C市高级人民法院申诉，引起高院提审，2005年6月27日高院维持了一中院的再审判决。乙不服，仍申诉。

问题与思考：

如何理解本案反映的民事案件“终审不终”问题？

重点提示：

终审不终，当事人无法息诉服判，是本案的关键问题。终审不终使新中国成立后确立的二审终审制，在审判实践中已名存实亡，甚至出现香港不认为内地的二审判决为终审判决的实例。探究终审不终的原因，在制度层面上来说，和我国再审制度、二审终审制有关。二审程序和一审程序一样，都既是“事实审”，又是“法律审”，导致我国无法完全通过审级制度吸收当事人的不满。当事人依法启动再审程序后，案件进行再次审理，也动摇了二审终审。