第11章 罚错法的历史考察
（一）罚的本义
关于罚字的含义，许慎先生在《说文》中解释说：“罚，罪之小者，从刀詈。未以刀有所贼，但持刀詈骂则应罚”。段玉裁先生注曰：“罚为犯法之小者，刑为犯法之重者，五罚轻于五刑。……罚者，但持刀詈骂则法之；然则刑者，谓持刀有所贼则法之。别其犯法之轻重也。……古五罚不用刀也”。
这里有两点非常重要：
第一，罚是比刑轻的一种法律制裁。
第二，刑用刀而罚不用刀。刀是刑具的一种，这里泛指刑具。罚不用刑具，意味着不加害于被制裁者的身体。
《吕刑》曾经规定：“五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚”[31]。意思是说，供词、证词等经审核与诉词内容相符，犯罪事实清楚，证据确凿的，就按五刑的规定治罪。如果供词、证词等等与起诉词不相符合，就按五罚的规定处以罚金。可见，《吕刑》的规定和段玉裁先生的解释是一致的。
但是，长期以来，罚的本义似乎已被人们遗忘，罚和刑的界限也早已模糊不清。
春秋时代的子贡先生在总结商朝法制史时说：“弃灰之罪轻，断手之罚重，古人何太毅也？！”[32]这里的“断手之罚”实为“断手之刑”，将“断手之刑”说成“断手之罚”，说明刑和罚的界限早在大约两千五百多年前就已经被混淆。
战国时代的商鞅先生规定：“告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌者同罚”[33]。这里的罚实际上也是刑。
东汉的陈宠先生说“失礼则入刑”，而不说“失礼，轻者入罚，重者入刑”。这也是将刑和罚混淆的表现。
罚与刑的混淆一直延续到现代。许多国家将“剥夺公权”“罚金”等不用刀的罚规定在刑罪法法典中，与死刑、监禁等一起当作刑种使用。在语言上，中国人和日本人干脆将刑称为刑罚。讲英语的国家也将Punish和Penalize两个单词混合使用。
（二）罚的历史存在
尽管人们经常将罚和刑混淆，尽管人们一直没有将罚当作一个单独的法律层次看待，但“不用刀”而制裁违法行为的法律规范却始终存在于历史上的各种法律体系之中。
在古老的夏代和商代的法律体系中，究竟有没有罚存在，现在还不得而知。据传说，“殷之法，弃灰于公道者断其手”[34]。这表明商朝的统治者十分残暴，但并不能说明商代就没有罚。因为，比“弃灰于公道”轻的非礼行为还有很多，不可能都处以断手之刑。比如，“弃灰于小道者”“弃灰于私道者”如何对待呢？很可能处以某种“不用刀”的罚。当然，这还有待于考古学为我们提供证据。
在周朝，罚是大量存在的。按照《吕刑》的规定，对那些被控告有罪但又不能认定的被告人，可以推定为有错而处以五罚。除了《吕刑》规定的五罚以外，《周礼》中还有许多关于罚的规定。试举几例：
例一，《夏官司马·大司马之职》规定：“冯弱犯寡则眚之”。这是针对贵族的罚，大意为：凡以强凌弱、仗势欺人的贵族，应当削减其封地。
例二，《地官司徒下·媒氏》规定：“掌万民之判，凡男女自成名以上，皆书年、月、日、名焉，令男三十而娶，女二十而嫁。凡娶判、妻人子者，皆书之。中春之月，令会男女，于是时也，奔者不禁。若无故而不用命者，罚之。……男女之阴讼，听之于胜国之社，其附于刑者，归之于士。”这是关于婚姻家庭方面的规定，大意是：违反婚姻登记之规定的，处之以罚；而关于男女两性关系的问题，就要考虑是不是适用刑罪法而处之以刑。
例三，《地官司徒下·廛人》规定：“掌敛市……罚布……而入于泉府”。这是关于市场秩序的规定，违反市场法规就要被“罚布”而入于官府。
在秦国的法律中，对于“犯法之小者”“不用刀”而给以制裁的罚更是系统化了。根据刘海年先生对云梦秦简的研究，秦国的法律中至少有以下几种罚：
第一，谇。这是针对官吏的一种罚，适用于有轻微违法行为者。谇的含义是申斥责骂，相当于现代法律中的训诫，但比训诫要难听一些。
第二，废。这是针对官吏和贵族的罚，具体做法就是撤销职务或废除爵位。
第三，资。资相当于现代法律中的罚金，但比罚金的范围要广，可以以财产资之，也可以以徭役、戍役资之。这种罚适用于平民百姓，也适用于地主、奴隶主。只要是轻微的违法行为都可以资之。
第四，迁。迁貌似于流刑，但不是刑。它相当于现代法律中的“注销城市户口”“谴送回原籍”之类。具体做法就是让违法的人换一个地方居住。
第五，耐和髡。所谓耐就是剪掉违法者的鬓发和胡须，所谓髡就是剃光违法者的头发。耐和髡虽然也要用刀，但刀之所伤仅仅是可以再生的毛发，对身体无害。这里的“用刀”和“断手之罚”的“用刀”不能同日而语。
在古巴比伦的《汉穆拉比法典》中，在古印度的《摩奴法典》中，在古罗马的《国法大全》中以及在中世纪欧洲各国的法律文件中，都可以看到“不用刀”而制裁违法行为的规定。为节省读者的时间，这里不再一一列举。
（三）关于罚错法的法律文件
尽管罚还没有被人们当作法律层次看待，尽管世界上还没有出现罚错法法典，但是专门规定罚或主要内容是罚的法律文件却已经产生了。中国国民党的国民政府于1931年公布的《公务员惩戒法》、中华人民共和国全国人大常委会先后于1957年和1986年颁布的两个《治安管理处罚条例》、日本政府于1971年颁布的《公务员惩戒规则》等，都是关于罚的专门法律文件。这些专门文件的出现，预示着罚错法作为一个法律层次最终会被人们所认识，并且随着人们认识的深化，罚错法法典也将产生。